Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/24741 K.2014/4046

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı Üniversite vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı Üniversitenin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının en son davalı .. Güvenlik Koruma ve .. Eğitim Hizmetleri A.Ş'de olmak üzere davalı Üniversite'ye ait hastanede çeşitli alt işverenlerin işçisi olarak 2005 yılından itibaren çalıştğını, iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından haksız olarak feshedildiğini, yıllık izinlerini kullanmadığını, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Üniversite vekili, davacının üniversite personeli olmadığını, diğer davalı şirketin elemanı olduğunu, maaş ödemesinin, prim yatırılmasının, sosyal ve mali hakların diğer davalı şirketçe karşılandığını, idarenin işveren konumunda olmadığını, asıl işveren – alt işveren ilişkisine dair şartların oluşmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Davalı Çak Güvenlik Koruma ve ...

Eğitim Hizmetleri A.Ş. vekili, idari sözleşme gereğince 31.12.2010 tarihinde sona eren güvenlik hizmeti için hastane yönetiminin ihale açtığını, ihaleyi davalının kazandığını, ihale şartnamesinde yeni dönem için verilecek güvenlik hizmetinin 80 kişi ile görüleceğinin belirtildiğini, dolayısıyla 95 olan güvenlikçi sayısının 80'e indirildiğini, davacıya 24.12.2010 tarihinde, ihalenin 31.12.2010 tarihinde biteceğinin ve personel sayısının 95 kişiden 80 kişiye indirilmesi nedeni ile zorunlu olarak personel azaltımına gidileceği,

bu nedenle 30.12.2010 tarihine kadar davalı şirketin Artvin veya Gölcük'teki güvenlik işlerinden birine atanacağının sözlü olarak bildirildiğini, yazılı tebliğin bulunmadığını bunun tutanakla tespit edildiğini, davacının 30.12.2010 tarihine kadar bu iki yerden hangisini seçtiğini şirkete bildirmediğini, bu nedenle üniversite işyerinden çıkışının yapılarak zorunlu olarak şirket merkezine girişinin yapıldığını, davacının 3-4-5 Ocak 2011 günlerinde mazeretsiz olarak işbaşı yapmadığından Hizmet Sözleşmesinin 6.maddesinin nakle izin veren maddesi de dikkate alınarak 05.01.2011 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek davacının davalı Üniversite'den sözleşme ile iş alan alt işverenler nezdinde çalıştığı, davalı Üniversite'nin asıl işveren, davalı şirketin son alt işveren olarak dava konusu edilen alacaklardan sorumlu oldukları, iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek ücretini talep etmiştir.

Fazla çalışmanın ve tatil günlerinde çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve tatil çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır.

Hükme esas alınan 15.4.2013 tarihli ana raporda bilirkişi raporu ile dosya içerisindeki çalışma çizelgelerine göre davacının 1 ay gündüz, 1 ay gece vardiyasında çalıştığı, gündüz vardiyasında 08.00-16.00 saatleri arasında çalışırken fazla mesai yapmadığı; gece vardiyasında 16.00-08.00 saatleri arasında çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenme düşüldüğünde günde 14,5 saat mesai yaptığı, gece çalışmasındaki sınır olan 7,5 saatin üzerinde olan günlük 7 saatin fazla mesai olduğu, ayda 10 gece çalıştığından ayda 70 saat, 6 aylık süreçte ise 210 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek ıslah zamanaşımı da dikkate alınarak %30 takdir indirimle 4056,36 TL fazla mesai ücreti hesap edilmiş ve bu miktar hüküm altına alınmıştır.

Dosya içerisinde tarafların kabulünde olan, tanık anlatımları ile doğrulanan bilirkişinin de incelediği, tespitler yaptığı çizelgeler bulunmaktadır. Fazla mesai süresinin tespiti öncelikle bu çizelgelere göre yapılmalıdır. Başka bir anlatımla dosya içinde bulunan çizelgeler incelenerek haftalık bazda fazla mesai süresi varsa saptanmalı ve buna göre fazla mesai ücreti hesap edilmelidir.

Çizelgelere göre fazla mesai yapılıp yapılmadığı belirlenirken de, davacının gece çalışması 4857 sayılı Yasa'nın 69.maddesi uyarınca 20.00-06.00 saatleri arasında kabul edilmeli, 1 saat ara dinlenme süresi mahsup edildiğinde 7,5 saati aşan kısım, haftalık çalışma süresi 45 saati aşmasa dahi fazla mesai olarak kabul edilmeli, buna göre ücreti hesap edilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin çizgelerden yola çıkılarak tüm dönemi kapsayacak şekilde çalışma biçiminin belirlenmesi ve 16.00-08.00 saatleri arasındaki dönemin tümünün gece çalışması olarak kabul edilen rapora göre karar verilmesi hatalıdır.

Milli bayram ve genel tatil ücreti bakımından dosyaya sunulan 2006-2007-2008-2009 ve 2010 yıllarına ait çizelgelere göre çalışılan milli bayram ve genel tatil günleri ve bunların ücreti hesap edilmeli, ilk rapordan sonra ibraz edilen milli bayram-genel tatil çalışma ücreti tahakkuku bulunan bordrolar üzerinde durularak bordro içeriklerinin ödendiğinin tespiti halinde bu aylar hesaplamada dışarıda tutulmalıdır.

Öte yandan itibar edilmeyen ilk rapordaki yevmiyeler ile benimsenen rapordaki yevmiyelerin farklı olduğu görülmekte olup bu farklılık üzerinde durularak davacı işçinin hesaplamaya esas dönemsel yevmiyeleri tereddüde neden olmayacak şekilde belirlenmelidir.

3-Islah tarihi 06.02.2013 tarihi olduğu halde ek raporda ıslah tarihinin 14.11.2012 tarihi olduğu kabul edilerek ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımının hatalı değerlendirilmesi isabetsiz olmuştur.

4-Davalı üniversite harçtan muaf olup karar ve ilam harcından sorumlu tutulmamış ise de, davacının dava açarken yatırdığı peşin harcın ve ıslah harcının yargılama gideri içine katılarak harçla sorumlu tutulması da hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.