Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/25017 K.2013/20485

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, işverenin sözlü olarak haksız yere kendisini işten çıkardığını, birtakım belgeler imzalattığını, kendisi belgelerin bir kısmını imzaladıktan sonra kalanları imzalamadığını ve daha sonra... Müdürlüğü'ne işveren hakkında başvuruda bulunarak işçilik alacaklarının ödenmesini talep ettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının çalışırken ücretli izin istediğini, kendisine izin verildiğini, izin bittikten sonra işyerine gelen davacının muhasebeye gidip çıkışını istediğini ve işten ayrılmak istediğini söylediğini, muhasebe elemanlarının şirket yetkilileri ile görüşmesini söylediklerini bunun üzerine davacının işyerinden ayrılarak bir daha işe gelmediğini ve davacı hakkında devamsızlık tutanakları tanzim edildiğini savunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, dava dilekçesinde 28.01.2012 tarihinde fesih yapıldığının belirtilmiş olması buna karşın davacının Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne yaptığı şikayetinde 07.01.2012 tarihinde işten çıkarıldığını beyan etmiş olması karşısında davacı işçinin eylemli olarak kendi isteği ile işten çıktığı belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatının reddine, yıllık izin alacağının kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden

sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir. İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda; işveren tarafça davacı hakkında 25.01.2012-27.01.2012 tarih aralığında işe gelmediğine ilişkin devamsızlık tutanakları tanzim edilmiştir.

Davacının Bölge Çalışma müdürlüğü'ne yaptığı e-mail başvurusunda, başvuru çıktısı üzerinde el yazısı ile başvuru tarihi 23.02.2012 perşembe saat 13:30 olarak yazılmış olup, söz konusu başvuruda davacı; işverenin kendisini işten haksız çıkardığını ve 20 gündür işe alınmadığını ve işten çıkış tarihinin 07.01.2012 olduğunu belirtmiştir.

Davacı söz konusu başvurusunda 20 gün boyunca işyerine alınmadığını belirtmiş olup, dava dilekçesindeki fesih tarihi ile başvurusundaki fesih tarihi çelişkisi bu nedenden kaynaklanmaktadır.

Dava dilekçesinde 28.01.2012 tarihinde sözleşmesinin feshedilmiş olduğunu beyan eden davacı, Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne yaptığı başvurusunda 20 gün boyunca işyerine alınmadığını beyan etmiş olması ve tarafların feshe ilişkin beyanları karşısında, feshin işverence 07.01.2012 tarihinde yapıldığı kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

Ayrıca, kabule göre, davalının yaptığı toplam yargılama giderinin 111,00 TL olduğu belirtildiği halde 412,08 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili şeklinde hüküm kurulmuş olması da hatalı olmuştur.