Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/25496 K.2014/5514

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının 16/06/2004-24/06/2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, depozito ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 30/05/2011 tarihinden itibaren mazeretsiz olarak işe gelmediğini, devamsızlık tutanakları düzenlendiğini, davacıya gönderilen 06/06/2011 tarihli ihtarnameye rağmen mazeret bildrilmediğini, sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece sözleşmenin haksız feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala

bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadı. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut olayda davacı 25.4.2011 -29.4.2011- 4.5.2011 -13.5.2011- 3.6.2011 - 12.6.2011 tarihleri arasında raporlu olup 30.05.2011-03.06.2011 tarihleri arasında 4 gün mazeretsiz ve izinsiz olarak işe devam etmemiştir. Davalı tarafından gönderilen ihtarnameye rağmen geçerli bir mazeret veya sağlık raporu sunmamıştır. Sözleşmenin devamsızlık nedeniyle işverence feshi haklıdır. Davacı 30.5.2011-3.6.2011 tarihleri arasında devamsızlığına ilişkin bir sağlık raporu veya gerekli bir mazeret gösteremediğinden işverenin davacının mazeretini bildirmesine ilişkin ihtarnamesinin İstanbul’a tebliğ edilmiş olması sonuca etkili değildir. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.