Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/2575 K.2013/2165

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, toplanan delillere, kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ancak kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, ayrıca fazla mesai yaptığını, hafta tatili ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının iş sözleşmesinin devamsızlık yapması nedeni ile haklı olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai yapmadığını, tatil günlerinde çalışmadığını, izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Taraflar arasında alacak hesabında esas alınan hizmet süresi milli bayram, genel tatil ve fazla çalışma alacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 04/05/1998-30/09/2001 ve 05/02/2002-21/01/2004 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde toplam 5 yıl 4 ay 12 gün çalıştığı kabul edilmiştir.

Davacının işe giriş bildirgelerine yönelik imza itirazından vazgeçmesi nedeni ile işe giriş bildirgeleri ile buna göre SGK'ya bildirilen hizmet süresinin esas alınması gerekmektedir. .../.

2013/2575-2165 S.2

Dosyada bulunan hizmet döküm cetvelinin tetkikinde davacının çalışmalarının aralıklı ve bazı yıllarda 360 günün altında olduğu görülmekte olup davacının hizmet süresi bu bildirime göre toplam 1851 gündür. Mahkemece kabul edilen hizmet süresi ile SGK'na bildirilen hizmet süresi arasında çelişki mevcuttur. Nitekim alınan ilk bilirkişi raporunda da davacının hizmet süresi 5 yıl 1 ay 21 gün olarak hesap edilmiştir. Davalı vekilinin yargılama aşamasındaki bu yöne ilişkin itirazı da dikkate alınmamıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı yararına milli bayram günleri ile dini bayramların ilk 2 günü ve yılbaşı tatili dışındaki tatil günleri ile haftalık 6 saat üzerinden fazla çalışma alacağı hesabı yapılmıştır.

Dosya içinde bulunan davacıya atfen ihtirazi kayıtsız imza bulunan bordroların tetkikinde bazı aylarda resmi tatil ve fazla mesai ücreti adı altında ayrı bir ücret tahakkuku bulunduğu görülmektedir.

Bu tahakkukların zamlı fazla mesai ve resmi tatil mesai ücreti olup olmadığının belirlenmesi, zamlı fazla mesai ile zamlı resmi tatil mesai ücreti ise hesaplamalarda dışlanması suretiyle fazla çalışma ve milli bayram ve genel tatil çalışma ücretinin hesaplanması gerekmektedir.

Yapılacak iş; bilirkişiden ek rapor alınarak davacının sigorta hizmet cetveline göre hizmet süresini kesin ve tereddüde yer vermeyecek şekilde belirleyerek tüm işçilik alacaklarını bu belirtilen süreye göre hesaplatmak, itirazi kayıtsız imzalanan ücret bordrolarında resmi tatil ve fazla mesai ücreti adı altında tahakkuk ettirilen miktarlar bir değerlendirilmeye tabi tutularak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Kabule göre de; davacı vekilinin bozma öncesi alınan bilirkişi raporuna yönelik itirazı olmadığı, davasını bu rapora göre ıslah ettiği halde hükmün davalının temyizine istinaden davalı yararına bozulması üzerine alınan bilirkişi raporu benimsenerek davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkın ihali ile kıdem tazminatı, milli bayram ve genel tatil ücreti bakımından fazlaya hükmedilmesi hatalı olmuştur.