Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/26121 K.2013/22795

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen direnme kararının süresi içinde Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, Dairemizin 6352 sayılı Kanun'un 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun Geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, 08.08.2008-01.03.2011 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çaycı olarak çalıştığını, davalı işyerinde yemek işinin taşeronlara verildiğini, davalının asıl işveren, taşeronların alt işverenler olduğunu, iş akdinin işveren tarafından 4.4.2011 tarihinde bildirimsiz feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, husumet itirazında bulunmuş, ihale makamı olduğunu, davacı kendisi işten ayrıldığı için kıdem tazminatına hak kazanamayacağını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuş, ihbar olunan alt işveren On İlaçlama Ltd.Şirketi davacının (1-2-3).3.2011 tarihlerinde işe gelmediğini iş akdinin bu nedenle feshedildiğini ileri sürerek devamsızlık tutanaklarını sunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen 29.05.2012 tarihli ilk karar davalının temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 18.09.2012 tarihli kararı ile "Dosyada alt işverence düzenlenen devamsızlığa ilişkin tutanaklar bulunduğu, devamsızlık tutanaklarına karşı davacıdan diyecekleri ve varsa delilleri sunularak toplanan delillerle birlikte değerlendirilmek suretiyle çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesinin hatalı olduğu" gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma kararına uyulmuş, davacının tutanaklar ile ilgili beyanı alınmış, devamsızlık tutanaklarının fesihten sonra işverence tek taraflı olarak düzenlendiğinden itibar edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce devamsızlık tutanağında imzası bulunan işyeri çalışanlarının tanık olarak dinlenmeleri gerektiği gerekçesiyle karar eksik inceleme nedeniyle bozulmuş, mahkemece; devamsızlık tutanaklarının iş sözleşmesinin feshinden bir ay sonra düzenlendiği, fesihten sonra düzenlenen devamsızlık tutanaklarına değer verilmediği, tutanak tanıklarının dinlenmesinin de sonuca etkili olmayacağı kanaatine varıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne dair verilen karar ile önceki kararda direnilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davalı işverence 1.3.2011, 2.3.2011, 3.3.2011, tarihinde davacının işyerine gelmediğine ilişkin tutanak tutulduğu, tutanağın işyerinde çalışan üç kişi tarafından imzalandığı alt işveren tarafından davacıya 3.3.2011 tarihinde noter kanalı ile ihtarname çekilerek devamsızlık nedenini ve mazeretini 3 gün içinde bildirmesini aksi takdirde iş akdinin feshedileceğinin ihtar edildiği, ihtarnamenin davacıya 10.03.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve Sosyal Güvenlik Kurumuna 19.3.2011 tarihine kadar çalışmalarının, 19.3.2011 tarihinde işten çıkışının bildirildiği görülmektedir.

Dairemizin; "iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayandığını ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu, işverenin bu çerçevede dosyaya sunduğu devamsızlık tutanaklarını tanzim ettiği, bu itibarla davacının devamsızlık yaptığına ilişkin tutanaklarda imzası bulunan zabıt mümzilerinin tanık olarak beyanının alınması ve dosya içindeki diğer tüm deliller ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile bozma gerekleri yerine getirilmeden davacının salt beyanına itibarla karar verilmesinin hatalı olduğu" gerekçesi ile verdiği bozma kararının yerinde olmasına ve özellikle yerleşik