Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/26374 K.2014/10927

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 01/01/1997-28/06/2010 tarihleri arasında davalı apartmanda kapıcı olarak sigortasız çalıştığını, sigorta müfettişlerinin işyerinde denetim yapması sonucu sigortasız çalıştığının tespit edilmesi üzerine işten çıkartıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının açtığı hizmet tespiti davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının 01/01/1997 tarihinde işe başladığı iddiasının doğru olmadığını, davacının eşi ...'in 1997 yılında kapıcılık işine başladığını, eşinin başka bir iş bulması sebebiyle ayrıldığını, fakat 2004 yılına kadar apartmanın temizlik ve sair işlerini ücret karşılığı yaptığını, ailesinin mağdur olmaması için kapıcı dairesinde oturmalarına izin verildiğini, 2004 yılından itibaren davacının eşi ...'in sigortalı olarak çalıştığını, asıl işinin yoğunluğu sebebiyle 2004 yılı başından itibaren davacı tarafından yapılmaya başlandığını,

işlerin kimi zaman eşi tarafından da yapıldığını, fakat ücretin davacıya ödendiğini, fakat davacının hiçbir zaman tam süreli çalışmadığını, günlük çalışmasının 1-2 saati geçmediğini, bu sebeple evlere temizliğe gittiğini, kısmi süreli işe uygun olarak ücret ödendiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işyerinde 13 yıl 5 ay 28 gün hizmetinin bulunduğu, hizmet tespitine ilişkin mahkeme kararının Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği, Sosyal Güvenlik müfettişlerinin 26/07/2010 tarih ve 2010/171 sayılı raporu ile davacının davalı ... apartmanında kapıcı olarak çalıştığının tespit edildiği ve bu teftiş sonrası davalı işverence davalının işten işveren tarafından çıkartılarak işine son verildiği, bu durumun tanık beyanları ile doğrulandığı anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep etmekte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 27. maddesinde ana gayrimenkulün kat malikleri kurulunca yönetileceği, 34. maddesinde kat maliklerinin , ana gayrimenkul yönetimini kendi aralarından veya dışardan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilecekleri bu kimseye “yönetici”, kurula da “yönetim kurulu” deneceği, ana gayrimenkulün sekiz veya daha fazla bağımsız bölümü var ise yönetici atanmasının mecburi olduğu,

ana gayrimenkulün bütün bölümlerinin bir kişinin mülkiyetinde ise malikin kanunen yönetici durumunda olacağı, 35. maddesinde yöneticinin ana gayrimenkulün tümünü ilgilendiren tebligatı kabul edeceği, 20. maddesinde kat maliklerinin her birinin aralarında başka bir anlaşma olmadıkça kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine eşit olarak,

ana gayrimenkulün sigorta giderlerine arsa payları oranında katılacakları, 4857 sayılı Yasa’nın 110. maddesi gereğince Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan ve 03.03.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Konut Kapıcıları Yöneticiliğinin 3. maddesinde “işverenin” Konutun maliki ve ortaklarını, “yöneticinin” işveren vekili olarak hareket eden kişiyi ifade edeceği, 4. maddesinde konut yöneticisinin İş Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerinin uygulamasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisi olduğu bildirilmiştir.

Kat mülkiyeti kurulmamış ortak konutta ortakların anlaşarak yönetici şeklinde işveren vekili görevlendirmelerine kanunen bir engel yoksa da 634 sayılı Kanunun 34. maddesi gereğince seçilen yöneticinin işveren vekili olarak yargı uyuşmazlıklarında işvereni temsil edebilmelerine karşın, işveren vekili sayılan böyle idari şekilde atanmış yöneticinin işvereni mahkemelerde temsil yetkisi yoktur.

Gerek işçilik alacakları gerekse hizmet tespitine ilişkin davalar işveren vekili olan yöneticiyi hasım göstererek açılabilirse de dava sonucunda hüküm yönetici hakkında değil hüküm yerinde işveren olan kat malikleri belirtilip kat maliklerinin yönetim planında aksi belirtilmemiş ise eşit oranda sorumlu tutulmaları gerekir.

Kat mülkiyeti kurulmamış gayrimenkullerde davanın tüm ortaklara veya kat mülkiyeti kurulmakla birlikte yönetici veya yönetim kurulu oluşturulmamış gayrimenkullerde ise kat malikleri kuruluna (tüm kat maliklerine) karşı açılması gerekir.

Somut olayda; Mahkemece davacının hüküm altına alınan alacaklarının davalı apartmanın kat maliklerinden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerekirken davalıdan denilmek suretiyle davalı apartman yöneticisinden tahsiline karar verilmesi hatalıdır.

3-Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği ve davalı lehine avukatlık ücretine hükmedildiği anlaşılmakta ise de davacının reddedilen fazla mesai ücreti, ücret alacağı, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinden zamanaşımı nedeniyle reddedilen kısmın toplamının 17.971,46 TL olduğu anlaşılmakla davalı lehine 2.156,57 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken 619,19 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi hatalı olup bozma sebebi ise de bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden karar bozulmamalı düzeltilerek onanmalıdır.