Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/4086 K.2013/10973

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili davacının müvekkili kurumun işçisi olmadığını, diğer davalı ile aralarında da asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davalı şirket vekili davacının iş akdinin feshinin sözkonusu olmadığını, ihaleyi yeni dönemde alan şirkette çalışmaya devam ettiğini, ödenmemiş işçilik alacağı bulunmadığını beyanla davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece davacının iş akdinin işyeri devri yolu ile devam ettiği, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin talep edemeyeceği, fazla mesai alacağının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai ücreti ve süresi ihtilaflıdır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tanık anlatımlarına göre 12 saat çalışıp 24 saat dinlendiği, bu hali ile 1 ayda 20 kez 12 saat çalışıp 10 kez dinlendiği kabul edilerek aylık 60 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmiştir. Ancak davacının çalışma şekli dikkate alındığında 3 haftalık periyotta 2 hafta her hafta 5 gün günde 12 saat, 1 hafta 4 gün günde 12 saat çalıştığı anlaşıldığından fazla mesai süresinin ve ücretinin ara dinlenmeler mahsup edilerek buna göre hesaplanması gerekmektedir.

Öte yandan davalı ... vekili dilekçesine bazı aylara ait bordroları ekleyerek fazla mesai ücretine itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesine ekli bordroların tetkikinde bazı aylarda fazla mesai ücret tahakkuku yapıldığı görülmektedir. İlk kez itiraz dilekçesine ekli olarak sunulan bu bordroları bilirkişi dikkate almamıştır. Bu nedenle davalı vekilinin bu itirazı irdelenip tahakkuku yapılan fazla mesai ücretlerinin ödendiğinin ve ihtirazi kayıt konulmadığının anlaşılması halinde (gerekirse banka kayıtları getirtilerek) bu ayların hesaplamalarda dışlanması gerekmektedir. Ayrıca fazla mesai süresinin ve ücretinin hesabında ayrıca yıllık izinde bulunulan günlerle ile milli bayram ve genel tatil günleri dışlanmalıdır.

Yukarıda açıklandığı şekilde davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden bilirkişiden ek hesap raporu alınıp bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra karar verilmelidir.

O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.