Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/4924 K.2013/4736

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, şirketin Fortis Bank A.Ş. ile birleştiğini yapılan çalışmalar sonucunda davacının başka işler ve birimde çalıştırabilme olanağının kalmadığını, nakit sayma ve taşıma işlemlerinin Bantaş A.Ş tarafından yapıldığından sözleşmenin feshedildiğini,feshin geçerli nedene dayandığını savunmuştur.

Mahkemece,"Davacının hizmet akdinin feshine gerekçe gösterilerek yapılan işletmesel değişikliğin davacının iş sahası ile ilgisi anlaşılmadığı gibi bir bağlantı varsa dahi öncesinde yapılan işin hizmet alımı suretiyle gördürülmek istenmesi nedeniyle işçinin hizmet akdinin feshi geçerli neden sayılmamalıdır. İşletmesel kararın tartışılması mümkün değil ise de, niteliği tartışmalı ve bu niteliğin işçiye yansıması irdelenmelidir. Hizmet alımı suretiyle yapılmak istenen iş uzmanlık istenen bir iş olmadığı gibi yardımcı işler kapsamında değerlendirilemez. Hizmet alımına çıkılan iş bizzat bankacılık asıl işinin bir parçasıdır. Tüm bu yönleriyle fesih geçerli nedene dayanmamaktadır. " gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı

2013/4924 - 2013/4736 S/2

kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme

2013/4924 -2013/4736 S/3

ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriği ve tanık beyanlarına göre,davacının iş sözleşmesinin fesih sebebinin birleşme neticesinde davacının çalıştığı grup merkezinin Türk Ekonomi Bankasında olmaması ve bu işlerin özel şirkete yaptırılması olduğu anlaşılmaktadır.

Gerçekten de davacı işçinin çalıştığı bölümün kapatıldığı bu sebeple burada davacının istihdam olanağı kalmadığı dosya içeriğinden anlaşılmakta ise de davacının eğitim durumu,tecrübesi,yaptığı iş vb hususlar göz önüne alındığında bir başka görevde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği bir başka deyişle feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususu araştırılmamıştır.

Yapılacak iş; insan kaynakları uzmanı olan bir bilirkişi seçilerek işyerinde gerekirse keşifte yapılmak suretiyle davacının yaptığı iş veya kısa bir eğitimle yapabileceği bir iş ve boş kadro olup olmadığı ayrıca fesihten sonra bu vasıflarda işçi alınıp alınmadığı araştırılmalı ve çıkacak sonuca göre bir kararverilmelidir.

Somut olayda feshin işletmesel karara dayandığı göz önünde bulundurularak bu işin uzmanı olmadığı anlaşılan hukukçu bilirkişiden rapor alınmak ve bu rapora itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.