Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/5172 K.2013/12538

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalıya ait işyerinde 1996 yılının 6.ayında garson olarak çalışmaya başladığını, çalışmasının askerliğine kadar 2,5 yıl sürdüğünü, 2000 yılında askerden sonra da davalıya ait lokantada tekrar çalışmaya başladığını, bu çalışmasının 10 gün, 15 gün, 5 aylık kısa aralılar ve iş kazası nedeniyle bel fıtığı tedavisi gördüğü 1,5 yıllık aralıklar dışında iş akdini haklı nedenle feshedildiği 29.08.2011 tarihine kadar aralıksız sürdüğünü, işyerinde 10 yılı aşkın süre çalıştığını, belirterek tazminat, işçilik alacaklarını istemiştir.

Davalı davacının davalı işyerinde ihtiyaç olduğunda part-time çalıştığını, işyerinde bazen işlerin yoğun olduğu dönemlerde öğle servisinde yardımcı olduğunu, çalıştığı saatlerde yevmiyesini aldığını, bir çalışanın 10 yıl süre ile sigortasız çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, işyerinde sigortalı çalışan sayısının 3-4 kişi arasında değiştiğini, davalının kardeşi Birol Surkultay dahil toplam 6 kişinin çalıştığını, hizmet verdikleri müşteri sayısının aynı anda 15-20 kişiyi geçmediğini, çalışan sayısından anlaşılacağı üzere davacının mesaisine ihtiyaç

duyulmayacağının fiziksel gerçeklik olduğunu, davacının iddiasını ispatlaması gerektiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talep edebilmesi için çalışmanın sürekli ve tespit edilebilir olması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait iş yerinde 15/06/1996-29/08/2011 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilerek, işçinin sigortasının tam olarak yapılmaması nedeni ile haklı nedene dayalı olarak hizmet akdini feshettiği kıdem tazminatına ve izin ücretine hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçinin davalı işyerinde hangi tarihler arasında çalıştığı, kıdem tazminatı ve izin ücreti hesabına esas alınan çalışma süresinin doğru olup olmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı işçinin iddia ettiği tarihler arasında işyerinde çalışıp çalışmadığının tespiti yönünden, gelir vergisi kanunu uyarınca işverenler tarafından vergi dairesine verilen, çalışan ”hizmet erbabı” sayısı gösteren muhtasar beyannameleri, işyerlerinin kolluk kuvvetlerine çalışan işçiler yönünden yaptıkları bildirim uyarınca, ilgili kolluk birimine yapılan sunulan kayıtlar ile SGK’ya bildirilen işyeri kayıtları getirtilerek, dosyada bulunan sipariş fişleri gözetilerek ve işyerinden sipariş fişleri istenerek,

dinlenmeyen davacı tanıkları da dinlenmek sureti ile tüm deliller dosya kapsamı ile birlikte değerlendirilerek davacının hizmet süresi belirlenip davacının alacakları belirlenen bu hizmet süresine göre hesaplanıp sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.