Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/5397 K.2013/14527

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 01.03.2011 tarihinde sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile sonlandırıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre, 4 yıla yakın kıdemi olan ve tek geçim kaynağı emeği karşılığı kazandığı ücret olan işçinin tazminatlarını geride bırakacak şekilde nedensiz olarak işi bırakmış olması hayatın olağan akışına uygun görülmemiş, davalı tarafından gönderilen ihbarnameye karşılık davacı tarafça gönderilen 15/03/2011 tarihli ihbarnamede de iş akdinin feshiyle ilgili beyanlara karşılık davalı tarafça cevap verilmediği, dinlenen tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere davacının alacaklarını istemesi üzerine iş akdinin davalı tarafça feshedildiği,

dosya içeriği ve bilirkişi raporuyla da davacının ödenmemiş ücret, fazla çalışma ve hafta tatili ücret alacağı bulunduğu sabit olup, ispat yükü kendisinde olan davalı işverence iş akdinin feshiyle ilgili başkaca haklı bir neden ileri sürülüp ispatlanmadığı belirli olduğundan iş akdi 01.03.2011 tarihinde sona erdikten sonra davalı tarafça tutulan devamsızlık tutanaklarına itibar edilemeyeceğinden haklı fesih nedenlerinin varlığı kanıtlanmaksızın iş akdinin davalı işverence haksız olarak feshedildiği sonucuna ulaşılarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur. Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Bu açıklamalar tahtında somut olayda, davacı davalı işyerinde elektrik tesisat ustası olarak çalıştığını ancak fazla mesai alacağının ödenmediğini, davalı ise işyerinde fazla mesai yapılmadığını savunmuştur. Davacı tanıklarından ... işyerinde 08.00-18.00 arası çalışma yapıldığını iş durumuna göre 10 günde veya 5 günde bir gün 2-3 saat mesaiye kalındığını, ... ise 6 gün 08.00-18.00 arası çalışıldığını, ancak ortalama fiilen günde iki saat daha fazla mesai yapıldığını belirtmişlerdir. Davalı tanıkları ... ve ... ise 08.00-18.00 arası çalışıldığını belirtmişlerdir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda normal sezonda 08.00-18.00 arası çalışılarak haftada 9 saat, yaz sezonunda ise Mart’dan itibaren 7 ay her gün 2 saat daha çalışma yapıldığının kabulü

ile haftada 21 saat fazla mesai yapıldığı kabul edilmiştir. Bu hesaplamada davacı tanık anlatımlarına itibar edilmiştir. Ancak davacı tanıklarından ...’in davalı işveren aleyhine açmış olduğu işçilik alacağı dosyasında fazla mesai alacağı haftalık 9 saat kabul edilmiş ve karar davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 02.09.2013 tarih ,2013/ 5564 Esas ve 2013/13610 sayılı ilamı ile onanmıştır.

Bu nedenle davacı tanıklarından ...’in işverene karşı açılmış işçilik alacağı davası bulunması nedeniyle davacı ile menfaat birliği içinde olduğundan beyanına itibar edilmemesi gerekirdi. Diğer davacı tanığı ... ise mahkemece kabul edilen fazla mesai hesaplamasını bire bir doğrulamamıştır.

Hal böyle olunca mahkemece davacının fazla mesai alacağı hesaplaması yapılırken davacı tanığı olan ve davacı ile aynı dönemde davalı işyerinde çalışan ...’in Dairemiz denetiminden de geçen işçilik alacağı dosyasında olduğu gibi haftalık fazla mesai alacağının yılın tamamında 9 saat olarak kabul edilmesi gerekecektir. Aksi uygulama aynı işyerinde aynı dönemde çalışan ve aynı işi yapan işçilerin farklı fazla mesai alacağına hak kazanması sonucunu doğuracaktır.

Mahkemece bu husus gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir