Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/5481 K.2013/13119

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işveren tarafından iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, davacının işyerine 03/08/2009 07-09-23- 24-25-28-29-30/09/2009 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini, buna ilişkin olarak düzenlenen 04.08.2009- 08.09.2009-09.09.2009 ve 26.09.2009 tarihli tutanaklara ise davacı tarafça "okudum, kabul ettim, gerekçem yoktur" şeklide beyanda bulunarak işverenin haklılığını tutanak üzerinde kabul ettiğini, işverenin iş akdini haklı nedenle fesih ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacının haklı sebeple fesihte 6 günlük hak düşürücü süre bulunduğu, bu süre içinde akdin feshedildiğinin davacıya açık ve yazılı olarak bildirilmediği, ayrıca ayrılış bildirgesinde ileri sürülen fesih gerekçesiyle uyumsuzluk olduğu, son devamsızlıkları ile ilgili davacının savunmasının da alınmayarak davacı hakkında tutulan devamsızlık tutanaklarına rağmen usuli işlemlerin yerine getirilmediği, iş akdinin davalı işverence haksız olarak feshedildiği, gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne, karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin davalı işveren tarafından devamsızlık nedeni ile feshedilip feshedilmediği, feshin haklı olup olmadığı, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasa'nın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde cumartesi günü işgünü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir

Somut olayda, dosaya ya sunulan davacının imzası ve kabulü olan 03.08.2009 tarihli devamsızlığı ile 14.08.2009-25.08.2009 tarihli ve 07.09.2009-08.09.2009 tarihli devamsızlıklar bakımından fesih tarihinin 30.09.2006 olduğu dikkate alındığında fesih hakkının doğduğu tarihten itibaren 4857 sayılı Kanunu aradığı 6 günlük sürenin geçtiği açıktır.

Ancak, davacının 23.09.2009-30.09.2009 tarihleri arasındaki devamsızlığı hususunda sunulan devamsızlık tutanaklarında davacının imzası yok ise de bu durum dinlenen tutanaktaki imzası olan kişiler tarafından doğrulandığı gibi, davacı vekili 28.10.2010 havale tarihli dilekçesinde de “23.09.2009-30.09.2009 tarihleri arasında müvekkilinin izinli olduğunu” beyan etmiştir.

Bu durumda, Mahkemece, davacının fesih tarihi itibari ile izin hakkının olduğu da dikkate alınarak, davacının söz konusu dönemde yıllık iznini kullanıp kullanmadığı veya tarafların rızası ile ücretsiz izinli yada idari izinli olup olmadığı üzerinde durulup, davacıdan bu hususta delilleri sorulup, izinli olduğunun ispatı durumunda şimdiki gibi, aksi halde, davalı tarafından yapılan feshin haklı olduğu kabul edilerek çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.