Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/5650 K.2013/13729

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki itirazlarının reddine

2-Davacı, iş akdinin işverence haksız olarak sefere gönderilmemesi ve ... priminden mahrum kalmasına sebep olunması nedeniyle kendisi tarafından haklı olarak 17/03/2008 de istifa etmek suretiyle sona erdirildiğini, bu nedenle bir kısım işçilik alacakları ile kendisinden haksız olarak kesilen ... primlerinin ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının sefere gönderildiğini bu nedenle istifasının haklı nedene dayanmadığını ve tüm primlerinin ödendiğini, ayrıca ... primi yönünden talebin açık olmadığı böyle bir kesinti olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, “ davalı, davacının 8-9-11-12 Şubat 2008 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, 13/02/2008 tarihinde çekilen ihtarname ile haklı mazereti var ise belgeleyerek işe dönmesi istenmiş ise de, işe dönmediğinden iş sözleşmesinin 17/03/2008 tarihinde devamsızlık nedeniyle iş kanunu 25/II-g bendine göre feshedildiğini, ancak notere verilen fesih bildirimi kendisine ulaşmadan 17/03/2008 tarihinde işyerine gelen davacının 17/03/2008 tarihinde istifa ederek iş sözleşmesini kendisinin sona erdirdiğini savunmuş ise de;

davacının devamsız olduğu iddia edilen 8-12 Şubat 2008 tarihlerini kapsayan 10/02/2008-20/02/2008 tarihleri arasında yurt dışı seferde olduğu gibi istifa dilekçesi verdiği iddia edilen 17/03/2008 tarihinde de yurt dışında olduğu 15/03/2008 tarihinde çıktığı yurt dışı seferinden 26/03/2008 tarihinde döndüğü kayıtlardan saptanmakla, davalı vekilinin devamsızlığa ve istifaya dayalı sona erme iddialarının da gerçekleşmediği anlaşılmaktadır” gerekçesiyle davacının tüm taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun ... amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz.

İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

Sözü edilen 22 nci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel

yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından ... işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir.

Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı ... hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa’nın ... hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır .

İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden ortak bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilirÇalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır.

Ancak işçiden iş görmesi istenmemekle birlikte, ücret ve diğer aynî veya sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir. Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir.

İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesi istenmemekle birlikte, ücret ve diğer aynî veya sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir.

Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse;

Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa dahi daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin son fıkrası hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki hükümler yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.

Yasada mutlak emredici herhangi bir hüküm bulunmaması şartıyla, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma olması durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin yasada haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu yönde hiç ödeme yapmamış olması, fazla çalışmanın ödenmeyeceği yönünde bir çalışma koşulu oluştuğu şeklinde yorumlanamaz.

Aynı şekilde işverenin % 50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış olması da, işçi aleyhine olduğundan bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli olup, bu yönde bir çalışma koşulu ortaya çıkmış olur.

4857 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24 üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Somut olayda, davacı, iş sözleşmesini 17.3.2008 tarihinde kendisi tarafından haklı nedenle sonlandırıldığını haklı neden olarak da yurt dışına gönderilmeyerek ... priminden mahrum bırakıldığını, böylece eksik ücret aldığını iddia etmiştir. Ancak dosya içeriğindeki İlçe Emniyet Müdürlüğü kayıtlarından davacının 10/02/2008-20/02/2008, 25/02/2008-05/03/2008 ve 15/03/2008-26/03/2008 tarihlerinde yurt dışına gönderildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, yurt dışında olduğu gerekçesiyle davacının istifa dilekçesine geçerlik tanınmaması davacı iddiası ile de çelişmektedir. Bütün bunlar birlikte değerlendirildiğinde davacının, iş sözleşmesini haklı bir neden olmadan feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

Ayrıca davacı,dava dilekçesi ile ... primlerinden haksız olarak kesinti yapıldığını iddia ederek prim alacağı istemiş ve mahkemece de tanık ... ...’ın dosyası emsal alınarak kabul kararı verilmiş ise de, sözkonusu dosyada davacının eksik prim alacağı ile ilgili olarak işverene çektiği ihtarname ile bu durumun sabit olduğu anlaşılmasına karşın, davacının çektiği bir ihtar olmadığı gibi , prim kesintilerinin hangi aya olduğun dahi davacı tarafından bildirilmediği, herhangi bir delille ispat olunmaksızın sırf soyut iddiaya dayanarak talebin kabul edilmesi ayrı bir bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.