Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/5679 K.2013/14127

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde kapıcı olarak çalıştığından ve iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ve ... ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, 3 bloktan oluşan işyerinde davacının yanında bir başka kapıcının daha çalıştığını, dairelerin doğalgazlı olduğunu, işyerinde ayrı güvenlik görevlisi ile bahçıvanın bulunduğunu bu nedenle fazla mesai yapmadığını, diğer tüm alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının tüm taleplerinin kabulüne karar verilmişti.

İşyerinde kapıcı-kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında, işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı Yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110 uncu maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmî süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkân dahilindedir. Kısmî süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise, işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.

Konut kapıcıları bakımından işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı konularında işyerinin bağımsız bölüm sayısı, ortak yerler ile eklentilerin özelliği belirleyici olacaktır.

Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili ... ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izinlerini kullanması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı Yasa hükümlerine tabi olduğu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliğin 12 nci maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.

Somut olayda, davacının, 63 daireden oluşan davalı işyerinde kapıcı olarak çalıştığından bahisle fazla mesai alacağının hüküm altına alınmasını talep ettiği, tanık beyanları ile doğrulanan davalı savunmasına göre ise, sitede iki adet kapıcının bulunduğu, davacının 1 bloğa tek başına baktığı diğer bloğa ise iki kapıcının birlikte baktıkları, üçüncü bloktan diğer kapıcının sorumlu olduğu, dairelerin doğalgazlı olması nedeniyle kalorifer yakmanın söz konusu olmadığı, sitede bir adet bahçıvanın bulunması nedeniyle davacının bahçe işleri ile ilgili bir sorumluluğunun olmadığı,

günde üç kez servise çıkan davacının akşam servisinde çöp topladığı ve çöp toplamak için başka bir servise daha çıkmadığı, genel temizlik işinin haftada bir veya iki kez yapıldığı ve bunun süresinin de davacı tanıklarının beyanlarına göre 2-3 saat kadar olduğu anlaşılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının 63 daireli işyerinde çalıştığı, bahçe bakım işlerini yaptığı kabulü ile fazla mesai hesaplaması yapılmıştır.

Olaya ve dosyaya uygun olmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davacının yanında bir kapıcının daha çalıştığı, davacının toplamda 1 bloktaki işlerin tamamı ile diğer bloktaki işlerin yarısından sorumlu olduğunu, davacının bahçe bakımı ile ilgili bir sorumluluğunun olmadığı, dairelerin doğalgaz kaloriferli olması ve kalorifer yakma görevinin de bulunmadığı hususları göz önünde tutularak yeni bir bilirkişi raporu almak ve tüm delilleri birlikte değerlendirip davacının fazla mesai alacağının olup olmadığı hususunda bir karar vermekten ibarettir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.