Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/5716 K.2013/13953

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalı işyerinde kapıcı ve bekçi olarak çalıştığını, sözleşmenin haksız olarak sonlandırıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birtakım işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı, davacının sitede ... isimli çalışanla birlikte kapıcılık ve bekçilik görevini dönüşümlü olarak yaptıklarını ,özel güvenlik yasası gereği sertifikası olan şahısların güvenlik olarak istihdam edilebileceğinin belirtildiğini ve genel kurul toplantısında da iki çalışandan davacının işten çıkartılması yönünde görüş alındığını, kıdem tazminatının ödenmek istendiğini ancak davacının kabul etmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, işverenin davacıyı kıdem ve ihbar ödeyerek işten çıkarmayı istediğini belirttiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai ve ulusal ... genel tatil çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai ve ulusal ... genel tatil çalışması yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ve ulusal ... genel tatil çalışmasın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal ... genel tatil çalışması ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma ve ulusal ... genel tatil çalışması alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma ve ulusal ... genel tatil çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sitenin 85 daireli olması da dikkate alınarak günlük 07.00-20.00 arası çalışma yaparak haftalık 21 saat fazla mesai yaptığı ve ulusal ... genel tatillerin tamamında çalıştığı kabul edilmiştir. Tüm dosya kapsamından davacının 2009 -2010 yıllarında kapıcı, öncesinde ise bekçi olarak çalıştığı, bekçi olarak çalıştığında ise 20.00-07.00 arası çalıştığı sabittir. Davacının kapıcı olarak çalıştığı dönem için çalışma saatlerinin ve fazla mesai alacağının hesaplanmasında her hangi bir isabetsizlik yoktur. Ancak mahkemece davacının bekçi olarak çalıştığı dönemde de 07.00-20.00 saatleri arasında çalıştığının kabulü hatalı olmuştur. Davacı bekçi olarak çalıştığı dönemde 20.00-07.00 arası çalışmıştır.

Yapılacak iş, davacının bekçi olarak çalıştığı dönem olan 2005-2008 yılları arasında çalışma saatlerinin 20.00-07.00 oldiğinin kabulüyle hesaplama yaptırılarak çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Ayrıca mahkemece davacının tüm çalışma döneminde ulusal ... ve genel tatil günlerinin tamamında çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Davacı tanıkları bizzat işyerinde çalışan kişiler olmadıklarından davacının ulusal ... ve genel tatil alacağı konusunda net bir bilgi verememişlerdir. Davalı tanığı ve sitenin diğer çalışanı ...

2009 yılında işe başladığını ve davacının ulusal ... ve genel tatillerde sürekli çalıştığını belirtmiş, diğer davalı tanığı ... ise 2002-2010 yılı arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını ve davacının dini bayramlarda izin kullandığını beyan etmiştir. Davacının tüm ulusal ... ve genel tatillerde çalıştığını söyleyen davalı tanığı ... sadece 2009-2010 yılları arasında çalıştığından önceki çalışma dönemini bilebilecek durumda değildir.

Önceki çalışma dönemini bilen tek tanık ise 2002 yılından bu yana çalışan ...’dur ve beyanında davacının o dönemde dini bayramlarda izin kullandığını belirtmiştir.

Davacının 2005 ve 2008 yılları arasında dini bayramlarda izin kullandığının kabul edilmesi gerekirken hatalı gerekçe ile tüm çalışma döneminde bütün ulusal ... ve genel tatil günlerinde çalışma yapıldığının kabulü ile hesaplama yapan bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.