Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/6286 K.2013/19318

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine

göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 05.07.2011 tarihinde işveren tarafından işten çıkarıldığını, belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının 06-08.07.2011 tarihleri arasında işe gelmediğini, devamsızlığının mazeretinin 11.07.2011 tarihli ihtarname ile kendisine sorulduğunu, ancak cevap alınamadığını, davacı ve arkadaşlarının ... Mobilyacılar Sitesinde işyeri açtığını bu nedenle işi bırakıp gittiklerinin anlaşıldığını, şirketin 5 işçisini birden işlerini yetiştiremeyeceğini bilerek işten çıkarmasının hayatın olağan akışına ters olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı taraf davacının devamsızlık yapması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirtmiş ise de, tanık ifadelerine göre, davacının iş sözleşmesi devamsızlık yaptığı iddia edilen tarihlerden önce 05.07.2011 tarihinde işveren tarafından sebepsiz olarak fesih edildiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının kıdem, ihbar tazminatına ve hafta tatili alacağına hak kazanıp kazanamadığı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde

çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Somut olayda davacı ahşap kaplama ustası olarak çalıştığını, 05.07.2011 tarihinde işten çıkartıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur. Davalı ise davacı ve 4 arkadaşının başka yerde işyeri açtıkları için 06-08.07.2011 tarihleri arasında devamsızlık yaptıklarını bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacaklarını savunmuştur.

Yargılama esnasında dinlenen ve davalı işverenle aynı nedenle aralarında dava bulunan davacı tanıkları aynı anda 5 işçinin işine son verildiğini belirtmişlerdir. Davalının tutmuş olduğu devamsızlık tutanaklarının altında imzası bulunan davalı tanıkları ise davacının işyerindeki problemleri nedeniyle kendisinin işten ayrıldığını, devamsızlık tutanakları altındaki imzaların kendilerine ait olduğunu belirtmişlerdir. İşyerinde puantaj kayıtlarına göre çalışan işçi sayısı 8’ dir.

Şu an davacı ile birlikte işten çıkarıldığı iddia edilen 4 işçinin de dosyası temyiz incelemesi aşamasındadır. Her ne kadar mahkeme tarafından davacının davalı işverenin tuttuğu devamsızlık tutanaklarından önce iş akdinin feshedildiği kabul edilmişse de yargılama esnasında davacı ve 4 arkadaşının aynı iş kolunda Adana Mobilyacılar Sitesinde kendi işyerlerini açıp açmadıkları hususu araştırılmamıştır.

Bu nedenle dosyada fesih olgusunun kim tarafından gerçekleştirildiğinin tespit edilebilmesi için öncelikle davacı ve 4 arkadaşının iddia edildiği gibi bir işyeri açıp açmadıkları açmış iseler işyerinin açılış tarihi araştırılıp ve elde edilecek bilgi ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmek suretiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı konusunda karar verilmelidir.

Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 46'ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır. .../..

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3'üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.

Mahkemece davacının hafta tatili alacağı açısından çalıştığı dönemde 2010 ve 2011 yılları için puantaj kayıtlarında belirtilen günlerde, puantaj kayıtlarının olmadığı dönemde ise

davacı tanık beyanlarına itibar edilerek ayda iki kez hafta tatilinde çalışma yapıldığı kabul edilmiştir. Öncelikli olarak beyanlarına itibar edilen davacı tanıkları işverenle aralarında davaları olmaları nedeniyle husumetli durumdadırlar. Tanıkların diğer dosyalardaki beyanları da davalı tarafından dosyaya sunulmuş, bu beyanlara göre de tanık ..., ... dosyasında, ... ise ... dosyasında hafta da 6 gün çalıştıklarını belirtmişlerdir.

Bu nedenle davacı tanıklarının gerek işverenle husumetli olmaları gerekse çelişkili ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde davacının puantaj kaydı olmayan dönemlerde hafta tatillerinde çalıştığını ispatlayamadığından hafta tatili talebinin reddedilmesi gerekirken, ayda iki Pazar çalıştığının kabulü hatalı olmuştur. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken davacının sadece puantajlarda çalıştığı sabit olan hafta tatili alacaklarını hesaplayıp kabul etmektir.

Bu husus gözetilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.