Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/6386 K.2013/14521

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... Otom Tic.ve San. A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ... Otom Tic ve San A.Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davalılardan ...’un taşeronu olan ... Teknik Ltd. Şirketinde çalıştığını sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı ...

AŞ vekili, davacının sözleşmesinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranması nedeniyle 07.02.2011 tarihinde haklı olarak feshedildiğini, davacının 21.06.2009 tarihinde şirkete teslim etmesi gereken aracı 22.06.2009 tarihinde 1 gün gecikmeli teslim ettiğini, 20.04.2010 tarihinde Netaş Firmasının yönetim kurulu toplantısı için kiralama işinde işe gitmek istemediğini belirttiğini, 28.01.2011 tarihinde davacıdan müşteriye ait aracı Kalamış Otoparkına getirmesinin istendiği 18.45 sularında arandığında "aracı ertesi gün sabah Kalamış Otoparkına getireceğine söylediği," ikaz edilmesi üzerine aynı gün akşam 20.00 de aracı getirdiği,

29.01.2011 tarihinde Ataşehir'de serviste bulunan aracı almasının istendiği, bu işte zorluk çıkardığı, davacı hakkında birçok müşteriden şikayet geldiği, 02.02.2011 tarihinde Kalamış Marina Otoparkında sinkaflı konuştuğunun tutanak altına alındığını, davalı ... Ltd. Şti. vekili, davacının haklı nedenle sözleşmesinin feshedildiğini, daha önceden de davranışları gereği birçok kez savunmasının alınıp ihtar cezasının verildiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, toplanan delillere göre, dinlenen tutanak tanıkları davacının küfrettiğini doğrulamış ise de bunu otopark da tenha bir ortamda söylediği ve kime yönelttiğinin tam olarak belli olmadığını ifade etmesi karşısında, davacının bu eylemini bir kısım çalışanlar dışında duyan olmadığı, doğru olduğunun kabulü halinde bile işverene yada diğer bir çalışana yönelik olmaması nedeniyle bunun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesindeki düzenlemeye tam olarak uymadığı davacının bu sebepten dolayı iş akdinin feshinde ancak geçerli bir neden kabul edilebileceği ve fesih şekline göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshi ve davacının fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanamadığı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesine göre;

Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir;

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin ... ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında ... ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması. Fesih bildiriminde 2 kez ihtar cezası verildiği, davranışlarında olumlu değişiklikler gözlemlenmediği, hakkında yazılı şikayetler alındığı ve son olarak da ağza alınmayacak küfürler ettiği görgü tanıkları ve tutanakla sabit olduğu belirtilmiştir. Dosya kapsamından davacının fesih bildiriminde belirtilen 29.06.2009 tarihli ihtarda

şirket aracını zamanında teslim etmediği, 03.05.2010 tarihli ihtarda ise Netaş Firmasının yönetim kurulu toplantısı için şoför olarak görevlendirilmesine rağmen göreve gitmediği sabittir. Bu ihtarlardan sonra da çeşitli tarihlerde davacı hakkında görevini gereği gibi yapmaması nedeniyle tutanaklar tutulmuştur. Feshe konu edilen son tutanak da ise, Kalamış Marina Otoparkta davacının sürekli sinkaflı küfür savurduğu" ve bu olaya işyeri çalışanları ... ... ve ...

Kuz’un şahit olduğu ve kendisine ikazda bulunulduğu ve tutanağın ... ... ve ... Kuz tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır. Olaya şahit olan ... ... tutanağın içeriğinin doğru olduğunu, davacının işyerinin genel işleyişiyle ilgili tepkisini bu şekilde gösterdiğini beyan etmiştir.

Bu kapsamda davacının işyerinde çeşitli problemler yaşadığı ve son olayda da işveren veya işyeri çalışanlarına tepki mahiyetinde hakaret ettiği toplanan delillere göre sabit olup işveren açısından haklı fesih nedeninin oluştuğunun kabulü gerekecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olayda, davacının iş sözleşmesi 07.02.2011 tarihinde ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışlar nedeniyle haklı olarak feshedilmiştir.

Hal böyle olunca mahkemece hakaretin tenha bir ortamda söylenmesi ve işveren ya da bir çalışana yönelik olmaması nedeniyle işveren açısından haklı fesih imkanın doğmadığının bu durumun ancak geçerli bir fesih nedeni olacağının kabulüyle kıdem ve ihbar tazminat talebinin kabul edilmesi isabetsizdir.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır

Mahkemece davacının ayda 2 gün 08.30-22.00, diğer günler ise 08.30-19.00 arası çalışma yaparak haftalık 48.75 saat çalıştığı ve 3.75 saat fazla mesaisinin olduğu kabul edilmiştir. Dosyaya sunulan fazla mesai çizelgesine göre Kasım 2008’de 40.85 TL,Mart 2009 da 27.23 TL ve Aralık 2009 tarihinde 101.04 TL fazla mesai tahakkuku yapılmış, bu miktarlar bordroda gösterilmiş ve davacının banka hesabına ödenmiştir. Bu nedenle davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken bu ayların hesaplamaya dahil edilmemesi gerekirken, hesaplamaya katılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.