Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/6524 K.2013/23077

Av.... Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, davalı işyerinde şube servis yetkilisi olarak çalışırken, iş akdinin emeklilik hakkını kazanması nedeniyle 8 hafta ihbar öneli verilerek 19.9.2005 tarihinde feshedileceğini bildirilerek kendisine önelli bildirimde bulunulduğunu, ancak kendisinin ihbar önelinin süresi dolmadan 1.7.2005 tarihinde iş akdini emeklilik nedeniyle feshetme bildiriminde bulunduğunu ve 15.9.2005 tarihinde emekli olarak işyerinden ayrıldığını, ancak ödenen kıdem tazminatının eksik olduğunu, ihbar öneli içinde iş arama izninin kullandırılmadığını,

fazla çalışmalarının ve hafta tatili çalışmalarının karşılığının ödenmediğini ve kullanılmayan izin ücretinin eksik ödendiğini ve kendisine 65 yaşına kadar çalışacağı süreden mahrum kalması nedeniyle tazminat ödenmesi gerektiğini ileri sürerek bazı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının bankanın istihdam politikası nedeniyle iş akdinin 30 yılı aşkın hizmeti nedeniyle

feshedilmesine karar verildiğini, tüm haklarının ödendiğini ve fazla mesai yapmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, “Somut uyuşmazlıkta davacının davalı banka nezdinde 31 yıl, 7 ay hizmetinin bulunduğu, davacıya işçilikte geçen döneme ilişkin olarak Emekli Sandığı'nca ödenen ikramiyenin tenzili ile tavan tutardan 4.282,65 TL. net kıdem tazminatı ödendiği, dosya içeriğine uygun ve denetlenebilir mahiyetteki hesap bilirkişi raporlarına göre davacının fark kıdem tazminatı talebinin yerinde olmadığı,

davacının iş sözleşmesinin kötü niyetle fesih edildiği yada fesih sebebi ile davacının maddi zarara uğradığı ispatlanmadığı gerekçesiyle tazminat talebinin reddine, 25.11.2008 tarihli davalı banka yazısında Yönetim Kurulunun 25.05.2005 tarih ve 158 sayılı kararı ile davacının hizmet akdinin 19.09.2005 tarihi itibarıyla fesih edilmesine karar verildiği, anılan yazı içeriğinden davacının 15.09.2005 tarihi itibarıyla emekli olarak işten ayrıldığının da belirtildiği, dosya içerisinde davalı işverence davacı tarafa yöneltilmiş bir fesih ihbarı dolayısıyla verilmiş bir önel bulunduğuna dair bir delil bulunmadığı,

belirtilen gerekçelere göre ihbar tazminatı ve iş arama ücreti alacağı talebinin reddine, davacı İlçe Şube Müdürü olarak çalıştığından çalışma gün ve saatlerini işin yürütümüne göre kendisi belirleyebilecek konumda olup işyerinde kendisinden yetkili bir kişi bulunmadığı gibi genel müdürlükçe fazla çalışma yapılması yada hafta tatillerinde çalışılması gerektiği konusunda bir talimat verildiği de ispatlanmadığından anılan isteklerin reddine, davacının işçilikte geçen hizmetleri için hak kazandığı izin ücreti ödenmiş olup,

işverenin kamusal niteliği gözetildiğinde ve davacının ibrası da değerlendirilerek fark izin ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı, davalı işyerinde şube müdürü değil, servis yetkilisi olarak çalışması nedeniyle fazla mesai ve hafta tatili alacakların ödenmediğinden bahisle kararı temyiz etmiştir. Davacının işyerindeki sıfatına yönelik itirazı yerinde olmasına rağmen, dinlenilen davacı tanıklarının davacının müşterisi olduğu işyerlerinin sahipleri olduğu ve beyanlarının fazla mesai, hafta tatili günlerindeki çalışmalarının ispatı konusunda yetersiz olduğu ve davacının üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getiremediği anlaşıldığından fazla mesai ve hafta tatili alacağı yönünden verilen ret kararı doğru olduğundan davacının bu alacaklara ilişkin hükme yönelik temyiz itirazları yerinde değildir. .

Bildirim süresi içinde işçiye iş arama izni verilip verilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 27 nci maddesinde, “Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir.

Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır. İşveren yeni iş arama iznini vermez veya eksik kullandırırsa o süreye ilişkin ücret işçiye ödenir. İşveren, iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırır ise işçinin izin kullanarak bir çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten, çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı öder” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin iş sözleşmesinin feshinde işçiye tanınması gereken bildirim öneli, işçiyi fesihten sonraki hayata hazırlamak için önemlidir. Bildirim süresi sonunda işten ayrılacağını bilen işçi, bu süre içinde bir başka iş arayarak bir başka işyerinde çalışabilmek için girişimlerde bulunabilecektir. Ancak bu süre içinde iş görme borcunu eksiksiz yerine getirmesi gereken işçinin, yeni iş aramasının güçlükleri de ortadadır. Bu nedenle yasa koyucu, bildirim süresi içinde işverence işçiye yeni iş araması için izin verilmesini öngören düzenlemeye gitmiştir.

Yeni iş arama izni, bildirim süresi tanınarak yapılan fesihlerde söz konusu olur. İşverence Kanunun 25 inci maddesine dayanılarak yapılan fesihlerde böyle bir yükümlülük olmadığı gibi, belirsiz süreli iş sözleşmesinin bildirim süresi tanınmaksızın derhal fesihte ya da bildirim sürelerine ait ücretin veya ihbar tazminatının peşin ödendiği hallerde yeni iş arama izni verilmesi gerekmez.

Bildirim önelleri içinde işçiye verilmesi gereken iş arama izni kamu düzenini ilgilendirmektedir. İşverenin bu yükümünü azaltan ya da tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümleri geçersizdir.

İşçinin, bildirim süresi tanımak suretiyle fesih yoluna gitmesi halinde de, işverence yeni iş arama izni verilmesi gerekir. Gerçekten Yasada sadece bildirim süresinden söz edilmiş, bu süreyi işçinin ya da işverenin tanımış olması arasında ayrım yapılmamıştır. İşçinin ihbar öneli tanımak suretiyle feshinden sonra da iş arama ihtiyacı Devam edebilecektir. Hatta işçi bu arada yeni bir iş bulmuş olsa dahi, iş arama ihtiyacı devam eder. Çünkü iş arama iznini değerlendirerek daha iyi bir iş bulma imkânına kavuşabilecektir.

Kanunda yeni iş arama süresinin günde iki saatten az olamayacağı kurala bağlanmıştır. Bu süre asgarî olup, işverence daha fazla verilmesi mümkün olduğu gibi, sözleşme ile daha fazla iş arama süresi kararlaştırılabilecektir.

İş arama izni ancak işçinin isteği ile toplu olarak kullandırılabilir. İşçinin bu konudaki talebini işverene önceden bildirmesi ve iş arama izni toplamını işten ayrılacağı günden önceki günlere karşılık gelecek şekilde ayarlaması şarttır. İşçinin usulüne uygun toplu kullanma talebini işverenin kabulü zorunludur.

Yeni iş arama süresi en az 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sözü edilen bildirim gün sayısına göre belirlenir. Bu konuda sözleşme ile arttırılmış öneller de dikkate alınır. İşçinin toplu olarak kullanmayı istemesi halinde toplam saat sayısının bir iş günündeki çalışılan saate bölünmesi gerekir. İşçinin çalıştırılmadığı hafta tatili ile bayram ve genel tatil günleri için yeni iş arama izni verilmesi gerekmez.

Yasanın 27 nci maddesine göre, yeni iş arama izni vermeyen veya eksik kullandıran işveren, o süreye ait ücreti işçiye ödemekle yükümlüdür. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, işveren yeni iş arama izni esnasında işçiyi çalıştırırsa, işçinin çalışma karşılığı olmaksızın alacağı ücrete ilaveten çalıştırdığı sürenin ücretini yüzde yüz zamlı ödemesi gerektiği kuralı getirilmiştir. İşçinin çalıştırılmadığı bayram, genel tatil ve hafta tatili günleri için yeni iş arama izin ücreti.

İş arama izninin kullanılma zamanını işveren belirler. İşçinin kendiliğinden bu izni kullandığını belirterek ayrılması doğru değildir. Zira ihbar öneli içinde iş görme borcu eksiksiz devam etmektedir.

Somut olayda, davacının iş akdinin işveren tarafından 30 yılı aşan mesleki kıdemi nedeniyle feshedileceği hususunun davacıya bildirildiği ve kendisine ihbar önelli bildirimde bulunulduğu sabittir. Davacının ihbar öneli içinde iş arama izninin kullandırılmadığını iddia etmiş olması karşısında kullanılmayan iş arama izinleri ücrete dönüşeceğinden mahkemece kullanılan iş arama izin süresini tespiti ile kullanılmayan sürenin ücretini belirlenerek çıkacak sonuca göre bir karar vermesi gerekirken iş arama

izni ücreti talebinin tümden reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.