Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/6702 K.2013/5327

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenle feshedildiğini, feshin geçerli nedene dayandığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece Yargıtay 22 HD'nin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonrasında davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'inci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'inci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre, işçinin işyerinde çalıştığı birimin dışarıdan hizmet alımı suretiyle ihtiyaçların karşılanması yoluna gidilmesinden dolayı kapatılması nedeniyle iş akdinin feshedildiği, ancak aynı dönemde 24 işçi alımının gerçekleşmesi üzerine işletmesel kararın istikrarlı bir şekilde uygulanmadığından bahisle davacının işe iadesine ilişkin olarak verilen kararın Yargıtay 22 HD. 2011/9596 Esas ve 2012/2637 Karar sayılı ilamı ile işe alınan işçilerin niteliklerinin ve yaptıkları işlerin görev tanımlarının belirlenerek davacının yapacağı işe alınan işçi olup olmadığının saptanması gerekliliği ile bozulması üzerine mahkemece bozma

kararına uyularak davalı tarafından sunulan 12 kişinin şahsi nitelikleri, eğitim durumları dikkate alınarak eleman alınan işlerin görev tanımları da belirlenerek bir inceleme yapıldığı ve işe alınan elemanların nitelikleri ile davacının nitelikleri birbirine uymadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Ancak yapılan inceleme ve araştırma eksiktir.

Davacı vekilinin de ısrarla belirttiği üzere davalı işveren işe alınan 24 işçinin şahsi dosyaları ile işin görev tanımlarının kendisinden istenmesine rağmen “arayıp bulmak zaman alıyor, mahkeme isterse diğerleri de sunulacaktır” gerekçesi ile sadece 12 kişinin dosyalarını mahkemeye sunduğu, bunlardan 5 tanesinin de görev tanımlarının dosyalarında olmadığı, bilirkişi heyetinin bu noktaya temas etmesine rağmen mahkemece eksik olan dosyalar getirtilmeksizin sonuca gidildiği görülmektedir.

Davacının iddiasına göre davalı işverenin özellikle işin ve alınan işçilerin davacının niteliklerine yakın olanların evraklarının dosyaya sunulmaması hususu da ihtimal dahilinde olması nedeniyle Haziran 2009-Mayıs 2010 tarihleri arasında işe alınan işçilerin tamamının şahsi dosyaları ve atandıkları görevlerin görev tanımlarının dosyaya getirtilerek yapılacak yeni bilirkişi incelemesinden sonra çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.