Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/7907 K.2013/16234

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraflarca süresi içinde temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, 11.04.2008 tarihinde ihbar öneli tanımak suretiyle askerlik görevini ifa edeceğinden 08.06.2008 tarihinde işten ayrılacağını belirttiğini, aynı gün aracının ve çalışma çantasının teslim alındığını ancak daha sonra işverenin askerlik ile ilgili belgeleri sunmadığı takdirde İş Kanunu 25/II-g maddesi uyarınca iş akdinin feshedileceğinin belirtildiği bir ihtar gönderildiğini, ancak uygulamada askerlik şubesine teslim olduktan sonra celp kağıdını alınabileceğinden belge sunulmasının mümkün olmadığını, ancak buna rağmen işverenin 16.04.2008 tarihinde çıkış verdiğini, 22.04.2008 tarihinde de işçilik alacaklarını talep ettiğini belirten ihtarname gönderdiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının askerlikle ilgili belge sunamadığını, devamsızlık yaptığını, bu nedenle İş Kanunu'nun 25/2-g maddesi uyarınca iş akdinin feshedildiğini, şubeden gelen belgelere göre daha önceden dalağın çıkarılması ameliyatı olan ve sağlık sektöründe çalışan birisinin askerlikten muaf olacağını bilmesi gerektiğini bu nedenle kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, askerlik hizmetini ifa işçi tarafa iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı veriyorsa da, bu hakkın kullanılabilmesi için askerlik hizmetinin fiilen yapılmış olması gerektiği, davacının yükümlü askerlik hizmetinden muaf tutulduğu 26/06/2008 tarihinde askerliğe elverişli değildir raporu aldığı ve yükümlü askerlik hizmetini yapmadığının bildirildiği bu nedenlerle davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarını hak etmediği belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda mahkemece davacı tanık anlatımlarına itibar edilerek davacının hafta içi 5 gün 08.00-18.30 arası cumartesi ise 08.00-13.00 arası çalışma yaptığı, iş sözleşmesinde fazla mesai alacağının ücrete dahil olduğu kabul edildiğinden ücreti karşılığı yaptığı fazla mesaisi mahsup edilerek haftalık 2,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Davacı davalı işyerinde tıbbı satış temsilcisi olarak çalışmaktadır.

Davalı işyerinde davacının kabul edildiği üzere satılan ürünler üzerinden alınan prim uygulaması bulunmaktadır. Ayrıca davacının tanıkları da işyeri çalışanı olmadığından işyerindeki çalışma düzenini bilebilecek durumda değildirler.

Bu nedenle gerek işyerinde fazla çalışmaların karşılığının prim olarak alınması gerekse fazla mesai alacağını ispat yükü kendi üzerinde olan davacının davada dinletmiş olduğu tanıkların işyeri çalışanı olmamaları birlikte değerlendirildiğinde davacının fazla mesai alacağını ispatlayamadığının kabulü gerekecektir. Bu nedenle mahkemece davacının fazla mesai alacağının reddedilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.