Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/8039 K.2013/6884

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı İdare vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı idare emrinde hizmet alımı adı altında yapılan ihale neticesinde ihaleyi kazanan taşeron firma bünyesinde davalı idareye ait işyerinde çalışmaya başladığını, taşeron firmalar ile diğer davalı idare arasındaki hizmet alımı sözleşmelerinin bitimine müteakip ihaleyi kazanan ve değişen firma bünyesinde çalışıyormuş gibi özlük haklarının kısmen ödendiğini, önce dış uzman, sonra danışman en son nitelikli eleman olarak çalıştığını ve sürecin davalı idare tarafından sözleşmenin feshinin bildirildiği tarihe kadar devam ettiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine ve boşta geçen süre ücreti ile diğer haklarına karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili, davacının alınan ihale nedeniyle belirli süreli sözleşme ile çalıştırıldığını ve ihalenin sona erdiğini, ihale ile çalıştırılan işçiler üzerinde davalı şirketin tasarruf yetkisinin bulunmadığını, davalı idare vekili ise adı geçen ile aralarında hizmet ilişkisinin bulunmadığını, davacının kendisine teslim edilen bilgisayara porno film kayıt etmek suretiyle kamu malını kendi zevkleri için özel işinde kullanması ve iş yerinde ahlak kurallarına aykırı hareket etmesi ile sözleşmesinin ekleri tenkik şartnamede yeri olmayan ve hizmet merkezi müdürü tarafından yerine getirilmesi gereken görevleri bilerek ve isteyerek yerine getirmek suretiyle müdürlükte hiyerarşik yapı ve çalışma ahengini ve barışının bozulmasında pay sahibi olduğunu belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davacının baştan beri davalı idare işçisi olduğunu ve yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı belirtilerek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve boşta geçen süre ile diğer haklarına karar verilmiştir.

4857 sayılı Yasa'nın 21/1-son cümlesinde işverenin "işçiyi başvurusu üzerine bir ay içinde işe başlatmaması halinde işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olacağı" yine aynı maddenin son fıkrasında bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerinin sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemeyeceği, aksi yönde sözleşme hükümlerinin geçersiz olacağı bildirilmiştir.

Dava dilekçesinde davacının işe başlatmama tazminatı talebi bulunmadığı görülmüş, mahkemece dava dilekçesindeki talep gözetilerek işe başlatmama tazminatı hüküm altına alınmamıştır.

4857 sayılı Yasa'nın 21/1-son cümlesi uyarınca işe başlatmama tazminatına ilişkin hüküm işe iadenin ikincil bir sonucu olup, azami 8 aylık brüt ücret tutarındaki tazminatın asgari sınır olan 4 aylık brüt ücret tutarındaki kısmı talep olmasa da mahkemece re'sen dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli ise de 4857 sayılı Yasa'nın 21/1-son cümle ve 21/son fıkraları uyarınca davacının işe iadesine karar verilmesine rağmen işe başlatmama tazminatına hükmedilmemiş olması açıkça belirtilen emredici düzenlemeye aykırıdır. Her ne kadar davacı temyizi yok ise de ve temyiz edenin sıfatı gözetilmeksizin belirtilen husus re'sen inceleme kapsamında değerlendirilmelidir. Hal böyle olunca mahkemece, işe iadesine karar verilen davacıya, işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken işe başlatmama tazminatına hükmedilmemesi hatalıdır. Davacının kıdemi ve fesih nedenleri gözetilerek takdiren 4 aylık işe başlatmama tazminatına hükmedilmesi gerekir.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı şirketin davacının davalı İdare'ye süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 4 aya kadar ücret ve diğer haklarından,

davacının davalı İdare tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı şirketin davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından davalı İdare ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Bu hukuki olgu karşısında davalılar arasında muvazaa bulunması nedeniyle davacının asıl işveren davalı İdare'ye iadesine, maddi sorumluluk açısından ise davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekmektedir. 4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3. maddesi uyarınca temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.