Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/8298 K.2013/16155

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş sözleşmesini davacının kıdem tazminatına hak kazandıran yaş şartı hariç, en az 15 yıl sigortalılık ve 3600 gün prim ödeme şartlarını yerine getirmiş olması, tüm çalışma süresine ait fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi, ücretlerin sürekli geç ödenmesi, 2011 yılı Mart, Nisan, Mayıs aylarına ait ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödenmemesi nedeniyle 04.05.2011 tarihinde haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin, ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davalı şirketin ekonomik krizden etkilendiğini, işçinin ücretinin gecikmeli ve parçalı da olsa ödendiğini, davacının ücretlerin ödenmediği gerekçesiyle iş sözleşmesini feshinin iyiniyet ve dürüstlük kurallarıyla bağdaşmadığını ve haklı nedene dayanmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının feshe ve davaya konu ettiği ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının fesih tarihi itibariyle ödenmemiş olduğu, ödemenin dava açıldıktan sonra peyderpey yapıldığı ve davacının mülga 1475 Sayılı Kanun'un 14.maddesine göre yaş şartı hariç, en az 15 yıl sigortalılık ve 3600 gün prim ödeme şartlarını yerine getirdiği anlaşıldığından iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle sona erdirildiği ve davacının kıdem tazminatı talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Tazminata esas aylık ücret, saat ücretinin önce yedibuçuk sonra da otuz ile çarpımı sonucu belirlenmelidir. Aksine, aylık ücretin tespitinin işçinin fiilen çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplanması doğru olmaz.

Son ücret kavramı, işçinin iş ilişkisi kapsamında iş gördüğü ve ücrete hak kazandığı en son ücreti ifade eder. İş ilişkisinin askıya alınması ve askı süresi içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi durumunda kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, iş sözleşmesinin askıya alınmasından önce hak kazanılan son ücret olmalıdır.

İşe iade davasının yargılaması sırasında en çok dört aya kadar olan sürenin hizmet süresine ekleneceği konusunda Dairemiz kararları istikrar kazanmıştır. Yine Dairemizce, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı veya bir aylık işe başlatma süresinin sonu, fesih tarihi olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Aynı şekilde tazminata esas alınacak ücretin de, 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi hükmü gereğince, fesih tarihindeki ücret olması gerekir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32'nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.

Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalıştığının kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir.

Dairemiz kararlarında, ücret dışındaki para veya para ile ölçülebilen menfaatlerin, tazminata yansıtılmasında son bir yıl içinde yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir güne düşen miktarın belirleneceği kabul edilmektedir. Dönemsel bir niteliği olmayan parasal haklar bakımından, yıl içinde yapılan ödemelerin 365 güne bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutarın belirlenmesi yerindedir.

Örneğin tır şoförünün yıl içinde aldığı sefer (yol) primi sürekli değişiklik gösterebilir ve belli bir dönemin hesaplamada esas alınması zorluk taşıyabilir. Öte yandan, işçiye dini bayramlarda yılda iki kez ödenen harçlığın belli bir dönem için yapıldığını söylemek pek olası değildir. Burada yıllık ödeme tutarının 365 rakamına bölünmesi yerinde olur.

Son olarak belirtmek gerekir ki, yılda bir kez yapılan parasal yardımların (yakacak yardımı gibi) tazminata esas ücrete yansıtılacağı ve yıllık tutarın 365’e bölünmesi suretiyle gerçekleştirileceği tartışmasızdır.

Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, kıdem tazminatının son ücrete göre hesaplanması gerekir. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözüm aranmalıdır.

Örneğin işçinin yıl içinde aldığı üç ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur.

Daha somut bir ifadeyle, yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu doksan güne bölünmesi suretiyle, bir güne düşen ikramiye tutarının bulunması, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu olacaktır. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır.

İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit edilmelidir. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Somut olayda; davacının kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücretinin hesabında davacının son brüt ücretinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerekirken davacıya ödenen asgari geçim indiriminin ücretin eki olduğu kabul edilerek davacının brüt ücretine dahil edilmesi hatalıdır.

Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacıya 155,00 TL yemek ve 105,00 TL yol yardımı yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de davalı tarafından 09.11.2012 tarihli dilekçe ile rapora itiraz edilerek yol ve yemek yardımına ilişkin fatura sunulduğu, yol yardımı ile ilgili olarak da yapılan yol yardımına ilişkin masrafın gösterildiği görülmektedir.

Yol ve yemek yardımı hesabında fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısı ve kişi başına düşen yol ve yemek yardımı ücretlerinin belirlenerek hesaplama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

KARŞI OY

4857 sayılı Yasanın 120.maddesinde 1475 sayılı İş Kanununun 14.maddesi hariç diğer maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı, geçici 1'inci maddesinin ikinci fıkrasında ise bu Kanunun 120'nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14'üncü maddesinini birinci fıkrasının 1'inci ve 2'nci bendi ile onbirinci fıkrasında anılan Kanunun 16, 17 ve 26'ncı maddelerine yapılan atıfların, bu Kanunun 24, 25 ve 32'nci maddelerine yapılmış sayılacağı bildirilmiştir.

1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesinde kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26'ncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatlerin gözönünde tutulacağı ifade edilmiş, 4857 sayılı Yasanın 32'nci maddesinde ise genel anlamda ücretin "bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para olarak ödenen tutar" olarak tarif edilmiştir.

Asgari geçim indirimi ile bireyin veya ailenin asgari geçim düzeyini sağlayacak bölümünün toplam gelirden düşülerek vergi dışı bırakılması suretiyle işçiye Devlet tarafından sağlanan kanuni ve nakdi bir yardımdır.

1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesine göre kıdem tazminatına esas alınacak ücretin hesabında para ile ölçülebilecek "KANUNDAN" doğan menfaatlerin gözönünde tutulacağının, 4857 sayılı Yasanın 32'nci maddesindede ücretin bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya "üçünçü kişiler tarafından sağlanan ve "para" olarak ödenen tutar olarak tarif edilmesine göre davacı işçiye Devlet tarafından Kanunla vergi indirimi şeklinde sağlanan parasal bir menfaat olan asgari geçim indirimi tutarının kıdem tazminatı hesabında esas alınacak giydirilmiş ücretin bulunmasında nazara alınacağı mahkemece kararın bu yönüyle yerinde olduğu ve onanması görüşünde

olduğumdan Sayın Çoğunluğun bozma kararına katılmıyorun.