Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/8957 K.2013/18355

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı ...'nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının asıl-alt işveren ilişkisi içinde bulunan davalılara ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesini evlilik nedeni ile feshettiğini ancak kıdem tazminatının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili davacının davalı bakanlığın işçisi olmadığını, diğer davalı ile aradaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı şirket vekili davalı bakanlığa bağlı hastane yönetimi ile aralarında yapılmış hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, davacının esasında davalı bakanlığın işçisi olduğunu savunarak davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu toplanan delillere göre davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının davalı bakanlığın işçisi olduğu, evlilik nedeni ile iş sözleşmesini fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı

ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda;

Davacı vekili dava dilekçesinde davalılar arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisine dayandığını iddia etmiş, muvazaa yönünde bir iddia ileri sürmemiştir.

Davalı şirket ise davalı ...'na bağlı Çiğli Devlet Hastanesi yönetimi ile yaptıkları hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu, gerçek işverenin bakanlık olduğunu savunarak şirket hakkındaki davanın reddini istemiştir.

Davacının şikayeti üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişi tarafından tanzim edilen raporda muvazaa yönünde bir tespit yapılmamıştır.

Davalı şirket vekilinin sunduğu çalışma müfettişi raporları ise davalı bakanlığa bağlı başka hastane yönetimlerinin yaptığı hizmet alım sözleşmelerine ilişkin olduğu gibi sunulu mahkeme kararları dahi başka hastanelerde çalışan işçiler tarafından açılmıştır.

Davalı şirketin dinlettiği tanıklar ise davalı şirketin savunmasını teyit eder yönde beyanda bulunmuşlardır.

Mahkemece hizmet alım sözleşmelerinin içeriği ve başlığı ile müfettiş raporları, emsal mahkeme kararları ve davalı şirketin dinlettiği tanık anlatımlarına dayanılarak davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmelerini dolayısıyla asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı kabul edilerek davacı işçinin kıdem tazminatından sadece bakanlık sorumlu tutulmuş ise de, bu kabul yerinde değildir.

Davalı Bakanlığa bağlı Çiğli Devlet Hastanesi ile davalı şirket ve ihbar olunan şirket arasında imzalanan hizmet alım sözleşmelerine göre hastanenin bilgisayar ve veri girişi gibi hizmetleri davalı şirkete ve ihbar olunan şiirkete verilmiştir. Hizmet alım sözleşmelerinin konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının fiilen sözleşmenin kapsamı dışında aslı işlerde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilmiş değildir.

Davalı hastanenin yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7.maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde, işten çıkarmalarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır.

Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez.

Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davanın davalı bakanlık bakımından kabülune, diğer davalı bakımından reddine karar verilmesi hatalıdır. Davacı işçinin kıdem tazminatı alacağından her iki davalının birlikte sorumlu tutulması gerekir.

Öte yandan muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Kabule göre de; somut olayda iyiniyetli olan davacı işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün davacıya karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan davalı Üni-Pa Üniversite Paz. Ve Bilg. İnternet Tic. A.Ş'nin de davacının kıdem tazminatı alacağından diğer davalı ile müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Bu davalı hakkındaki davanın reddi yerinde olmamıştır.

O halde davalı Bakanlık vekilinin bu yönlere ilişen temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.