Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/9051 K.2013/15995

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin Dubaide bulunan Dubai Yol Projesi işinde 31/07/2007-08/02/2010 tarihleri arasında çalıştığını işten çıkışında kendisine çok cüzi miktarda ödeme yapıldığını, haftanın 7 günü 08:00-23: 00 saatleri arası hafta tatili, dini milli bayramlar dahil çalıştığını, aylık 1200 $ ücret aldığını, 3 öğün yemek ve yatacak yerin işverence sağlandığını ileri sürerek bakiye kıdem ve ihbar tazminatı ile UBGT, hafta tatili, ve fazla çalışma alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının banka hesabına aylık normal mesai saatleri karşılığının üzerinde ödeme yapıldığını, bu ödemelerin fazla mesai ve hafta tatil ücreti olduğunu, kıdem ve ihbar tazminatının da ödendiğini bildirerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının 31/07/2007-08/02/2010 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığı; davacının iş aktinin davalı tarafça feshedildiği, kıdem ve ihbar tazminatının eksik olarak ödendiği; ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı ile fazla mesai ücreti alacağının tamamının davacıya ödendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının aldığı ücret ve dolayısıyla dava konusu tazminat ve alacakların tam olarak ödenip ödenmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanununun 323'üncü (TBK'nun 401'inci) maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler gözönünde tutularak belirlenir.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı aylık 1200 $ ücretle çalıştığını üç öğün yemek ve barınma giderinin işverence sağlandığını iddia etmiştir. Davalı şirket tarafından davacının işyeri dosyası içerisinde sunulan ve davacının imzası bulunan "İşçi İle İlgili Anlaşma Şartları" başlıklı belgede davacının Loder Operatörü olarak işe alındığı ve ücretinin günlük 10 saatlik çalışma karşılığı aylık 1200 $ olarak kararlaştırıldığı, 10 saatin üstü fazla mesai olarak kabul edildiği tespit edilmiştir. Davacının Loder Operatörü olmasına rağmen vasıfsız işçi için bildirilen emsal ücretin esas alınarak hesaplama yapılan bilirkişi ek raporuna göre hüküm kurulmuş olması hatalıdır.

Fazla çalışma yaptığını ispat davacı tarafa, ücretlerinin ödendiği ise davalı tarafa aittir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir.

İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Dairemizin uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise, bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi, bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.

Somut olayda tanık beyanlarına göre işyerinde haftanın 6 günü tam çalışma ve cuma günleri de yarım gün çalışma yapıldığı anlaşılmaktadır. Böyle olunca da bilirkişinin haftanın 5 günü tam çalışma cuma günü de yarım gün çalışma yapıldığı kabulü de dosya içeriğiyle uyuşmamaktadır. Dosyada mevcut davacı tarafından da imzalanmış davalı şirkete ait Yurtdışı Çalışma Koşulları Bilgilendirme Belgesinde: Haftanın 6 günü çalışma 1 gün ise tatil olduğu belirlenmiştir.

21/02/2012 günlü duruşmada; dosya içerisinde Türkiye İş Kurumu aracılığınca düzenlenen sözleşme dışında başka bir sözleşme olmadığı, yine hava koşulları itibarıyla günde 8,5 saat üzerinde çalışma olamayacağı ve davalı itirazları dikkate alınarak aylık ücretin 1200 USD olduğuna dair kayıt bulunmaması halinde ATO nun belirlediği ücretin dikkate alınacağı ve banka ekstresinde fazladan ödenen ödemelerin davacının taleplerine mahsup edilmesi gerektiği hususu gözönünde bulundurulmak suretiyle bilirkişiden ek rapor aldırılmasına karar verilmiş olduğu görülmüştür. Mahkemenin "mevsim koşullarına göre günlük çalışmanın 8,5 saati geçemez" tespitinin dosyadaki hangi delile dayandığıda anlaşılamamıştır. Günlük çalışma saatinin tanık beyanları da dikkate alınmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Yapılacak iş, bütün bu olgular birlikte değerlendirilerek davacının loder operatörü oluşu dikkate alınarak ücretinin sözleşmede yazılı olduğu haliyle günlük 10 saatlik çalışma ücrete dahil olmak üzere aylık 1200 USD olduğu nazara alınarak tanık beyanlarına göre davacının günlük çalışma süresi belirlenerek varsa 10 saat üzerindeki çalışmaların fazla çalışma alacağı kabul edilerek alacakların hakediş tarihindeki karşılığını USD olarak belirlemek ve ödemenin yapıldığı tarihteki efektif satış kuru üzerinden karşılığı Türk Lirası olarak bulunarak yapılan ödeme tenzil edilerek karşılıklı olarak davacının hak kazandığı tazminat ve alacakları bulunup bulunmadığı ve miktarlarını bu tespitlerden sonra değerlendirilerek çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.