Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/9167 K.2013/8428

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı Vekili davacının davalılardan asıl işveren ... Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin Karaman'daki işyerinde diğer davalı ...Ş.'nin işçisi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin davalı taşeron işveren ... Servis Hizmetleri Tic. A.Ş. tarafından hiçbir sebep gösterilmeksizin ve savunmasının alınmaksızın feshedildiğini, feshin 4857 sayılı Yasa'nın 19. maddesine aykırı olduğunu belirterek davacının alt işveren şirkete işe iadesi ile tazminatlardan her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili davacının kendilerinin işçisi olmadığını davanın husumetten reddini, diğer davalı şirket ise davacıyı geçerli nedenle işten çıkarttıklarını tazminatların ödendiğini bildirerek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının davalı asıl işveren ... San. ve Tic. A.Ş.'nin alt işvereni olan ... İnsan Kaynakları Tahmil Tahliye Ltd. Şti'de 19/10/2009 tarihinde çalışmaya başladığı, alt işveren davalı ...Ş. nezdinde çalışırken 15/08/2012 tarihinde iş akdinin 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi gereğince feshedildiği, iş akdinin davacının davranışları nedeni ile feshedildiğinin bildirilmesine rağmen davacının savunmasının alınmadığı, davacıya tebliğ edilen 15/08/2012 tarihli ihbarnamede fesih sebebinin açık ve net olarak bildirilmediği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca feshin geçerli nedene dayanmadığı, gerekçesi ile davanın kabulüne davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine ve tazminatlardan davalının sorumluluğuna karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/7. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir.

Buna karşılık, 6. fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur.

Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur.

4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir.

Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilmiştir.

Davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi gereğince feshedildiği, iş akdinin davacının davranışları nedeni ile feshedildiğinin bildirilmesine rağmen davacının savunmasının alınmadığı, davacıya tebliğ edilen 15/08/2012 tarihli ihbarnamede fesih sebebinin açık ve net olarak bildirilmediği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca feshin geçerli nedene dayanmadığı, gerekçesi ile Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi yerindedir.

Ancak davacının hahangi şirkete işe iade edileceği açıkça belirtilmemiştir. Davacı davanın kabulü ile davalı ...Ş.'deki işine iade edilmelidir.

Ancak asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınmadan ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu olduğu iş ilişkisinin kurulmasını sağlayan işe iade yönünde sorumlu tutulamayacağı dikkate alınmadan, asıl işveren için de işe iade kararı verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.