Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/9342 K.2013/16599

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, 09.01.2009 tarihinden iş akdinin haksız olarak feshedildiği 11.05.2011 tarihine kadar kesintisiz olarak davalı işverenin, alışveriş mağazalarında bulunan reyonlarında firma satış temsilcisi olarak çalıştığını, son çalıştığı alışveriş merkezlerinin Baumax/İzmit Mağazası olduğunu, müvekkilinin çalıştığı mağazada başka firma satış elemanı ile tartışma yaşandığını, bu münakaşa sonucu müvekkilini, mağaza müdürünün mağazadan çıkardığını, bu durumu asıl işverene bildirdiğini, işverence beklemesinin söylendiği halde iş sözleşmesini feshettiklerine dair ihtarname keşide ettiklerini, Cumartesi/Pazar günleri sürekli çalıştığını,

dini bayramlarda 1 gün izin kullandığını, diğer günlerde çalıştığını, milli bayramlarda ise tatil yapmaksızın tam çalıştığını, haftada bir gün haftalık izin verildiğini, yıllık izinlerinin büyük bölümünü kullanmadığını, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve genel tatil ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının işyerine mazeretsiz olarak gelmemesi nedeniyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, davacıya ödenmeyen herhangi bir alacak bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izinalmaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Somut olayda davalı işveren davacının 12.05.2011 – 17.05.2011 tarihlerinde işe gelmediğine ilişkin tutanak tutmuştur. Yapılan yargılama esnasında feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasında işverenin 14.05.2011 – 17.05.2011 tarihleri için tutmuş olduğu devamsızlık tutanaklarının zabıt mümzileri tanık olarak dinlenmemiştir. Yapılacak iş; Devamsızlık tutanakları altında imzası bulunan zabıt mümzilerini resen tanık olarak dinleyip beyanlarını aldıktan sonra oluşacak sonuca göre fesih işleminin haklı olup olmadığı ve davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağına hak kazanıp kazanamayacağı hususunda karar vermektir.

Ayrıca davalı tarafından dosyaya sunulan 09.01.2009 tarihli yıllık ücretli izin defterinde davacının 18.10.2010 – 01.11.2010 tarihleri arasında 14 gün izin kullanıldığı anlaşıldığı halde mahkemece bu süre nazara alınmadan hazırlanan bilirkişi raporuna itibarla eksik inceleme ile yazılı şeklide karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.