Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/9986 K.2013/16925

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı firmaya ait iş yerinde 05/09/2008-05/12/2008 tarihleri arasında aylık 4.000,00 TL ücret ile inşaat mühendisi olarak çalıştığını, iş akdini ücretinin ödenmemesi nedeniyle kendisinin haklı nedenle feshettiğinden bahisle ücret alacağı, fazla mesai ücreti, UBGT günü ücreti ve hafta tatili ücretinin ödetilmesini istemiştir.

Davalı, hiçbir zaman inşaat işyerleri olmadığını, davacının hizmet akdi ile yanlarında çalışmadığını, sadece Çubuk Devlet Hastanesi işini alan firmanın zor durumda olduğundan bahisle bu firmadan alt işveren olarak iş alınması konusunda aracılık etmek talebi ile kendilerine geldiği, ancak işi kotaramadığını, işin alınması için harcadığı çabalarının karşılığı olarak kendisine bir kez, bir miktar ödeme yapıldığını ancak hizmet akdine bağlı bir çalışmasının olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının hizmet akdi ile davalı işyerine bağlı olarak çalıştığının kabulü ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 8'inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.

İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt eden en önemli kıstas bağımlılık unsurudur. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. Ancak, iş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekâlette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir.

Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz.

Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekâlet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işverene bağlı olmaktan kurtulmaktadır.

İş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi, edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez.

İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi, bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.

Somut olayda, davalının tüm yargılama aşamalarında ısrarla kendilerine ait inşaat işyerinin olmadığını beyan etmiş, ancak mahkemece, SGK’dan sorulmak suretiyle bu savunmanın doğruluğu araştırılmamış eksik inceleme ile hüküm kurulmuştur.

Ayrıca davacı vekilinin 21.2.2012 tarihli duruşmada “biz bilirkişi raporunu kabul etmiyoruz hizmet tespiti davası açacağız” yönünde beyanda bulunması üzerine mahkemece 1 nolu ara kararı ile “ davacı vekiline hizmet tespiti davası açması ve bu dava açıldığına ilişkin belge sunması için bir sonraki duruşmaya kadar kesin süre verilmesine,” karar verildiği görülmektedir.

Mahkemece bu husus üzerinde daha sonra hiç durulmamış ve davacının hizmet tespiti davası açıp açmadığı, açmış ise sonucu araştırılmamıştır. Dosya içeriğinden davacının davalı ile arasında hizmet ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususu net olarak anlaşılamamaktadır. Davalı tanıkları davacının hizmet akdi ile çalışmadığını, 10-15 gün patronla gelip gittiğini söylerken, davacı tanıklarının beyanları da ilişkinin varlığını ispat hususunda yetersizdir.

Özellikle sadece malzeme temin eden başka bir işyeri çalışanı ile davalı işyerinde çalıştığı kesin olarak anlaşılamayan diğer tanık beyanları hükme esas alınmaya yeterli değildir.

Yapılacak iş, öncelikle davacının kendisine verilen kesin süre içinde hizmet tespiti davası açıp açmadığını belirleyerek, açmış ise sonucunu bekletici mesele yapmak, eğer karara çıkmış ve kesinleşmiş ise dosyayı getirtmek, dava açmamış ise kesin süreye riayet etmemenin sonuçları da değerlendirilmek suretiyle, davacının hangi işyerinde çalıştığını (işyerinin varlığını tam olarak somutlaştırarak, nerde hangi il ya da ilçede, hangi mevkide) belirlemek suretiyle taraflar arasındaki hizmet ilişkisini varlığını net bir şekilde tespit etmek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece eksik araştırma ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.