Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/10687 K.2014/21963

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak sona erdirildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne, fazla çalışma ücret alacağının ise reddine karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır.Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Dairemizce fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda; mahkemece, davacıya ait bordrolarda fazla mesai tahakkuku yapılarak ödemelerde bulunulduğu, fazla mesai tahakkuku olmayan aylarda ise davacının fazla mesai yapmadığı kabulü ile fazla çalışma ücret alacağı talebi reddedilmiş ise de, aldırılan bilirkişi raporunda davacı tanığı R..

Ç..'ın beyanı esas alınarak davacının haftada 6 gün 08.00-21.30 saatleri arası 2 saat ara dinlenme ile haftada 24 saat çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ve fazla çalışma ödemesi yapılan aylar ile izinli olunan dönemler dışlanarak fazla çalışma ücret alacağı bulunmuştur.

Bilirkişi raporuna itibar edilerek fazla çalışma ücret alacağının hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı olarak fazla çalışma tahakkuku bulunmayan aylarda fazla çalışma yapıldığının ispatlanamadığının kabulü ile davacının bu talebinin reddine karar verilmesi isabetsizdir.

3- İş sözleşmesinin, işveren tarafından hatırlatıldığı halde işçinin görevlerini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da Toplu İş Sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.

1475 sayılı Yasada işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmaması haklı fesih nedeni olarak sayılmış ve işçinin bu anlık durumu yeterli görülmüşken, 4857 sayılı Yasa ile işçinin “görevi yapmamakta ısrar etmesi” kuralı getirilmiştir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmelidir.

İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.

İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

İşçiye yapılacak hatırlatmada/uyarıda, işçiye yapması istenen görev açık biçimde bildirilmeli ve işin tamamlanmasına yetecek bir süre öngörülmelidir. Bildirimde, görevin hatırlatılması yeterlidir. Görevin gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceği hususunun ayrıca bildirilmesi gerekmez. Ancak, işveren tarafından işçiye bu yönde bir bildirim yapılmış ise, işçinin yeni bir eylemi gerçekleşmedikçe, önceki eylemlerine dayanılarak iş akdi feshedilemez.

İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının nedenleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkânının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.

Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Yasanın 22'nci maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkânı vermez.

Somut olayda; davacı iş akdinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Davalı siparişlerin yetişmemesi üzerine 17.06.2013 tarihine kadar fazla mesai yapılacağını 27.05.2013 tarihinde ilanen duyurmuştur.

Davacı duyuruyu imzalamamakla birlikte, davacı imzasını içeren 02.01.2013 tarihli belgede "işverence uygun görülen gün ve saatlerde fazla mesai yapmayı kabul ediyorum" ifadesinin yer aldığı ayrıca davacının iş sözleşmesinde fazla çalışma yapmayı kabul ettiğine dair düzenlemenin bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının.

27-28/05/2013 tarihlerinde fazla mesaiye kalmadığından bahisle 29.05.2013 tarihinde ihtar cezası aldığı ancak ihtar verildikten sonra 29.05.2013 tarihinde de fazla mesaiye kalmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davalının iş akdini haklı nedenle sona erdirdiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talepleri hüküm altına alınmış ise de; davacının kendisine görevi hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece bu yön gözetilmeden kıdem ve ihbar tazminatı talebinin hüküm altına alınması hatalı olup bozma nedenidir.