Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/11078 K.2014/17715

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davacının çalışma süresi özellikle davacının aralıklı çalışıp çalışmadığı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır. Mahkemece somut olayda dosya içerisinde bulunan hizmet dökümünden davacının 6701199507562 sicil no ile davalı işyerinde.

22/04/2007-27/05/2007, 28/05/2007- 18/07/2007, 19/07/2007- 31/08/2007, 01/09/2007- 05/11/2007, 06/11/2007- 01/12/2008, 01/02/2009- 31/03/2009, 01/04/2009- 31/12/2009 01/01/2010- 02/01/2010, 03/02/2010- 31/07/2010, 01/08/2010- 09/11/2010, 10/11/2010- 31/12/2010, 01/01/2011- 17/01/2011, 18/01/2011- 01/03/2011, 02/03/2011- 30/04/2011, 01/05/2011- 04/01/2012, 05/01/2012- 11/01/2012 21/01/2012- 15/05/2012, 16/05/2012- 21/09/2012, 22/09/2012- 31/10/2012, 01/11/2012- 31/12/2012 tarihleri arasında SGK kaydının bulunduğu ve bu dönemlerde davalı işveren nezdinde çalıştığının anlaşıldığı,

ancak bu kayıtlara ilişkin işe giriş bildirgelerinde davacının imzasının yer almadığı, bu işlemlerin davalı tarafından davacının yokluğunda tek taraflı olarak yapıldığı, yine dinlenen tanıklarında işyerinde kesintisiz çalışıldığını beyan ettiği gerekçesi ile davacının aralıksız çalıştığı kabul edilmişse de, yine aynı tanıkların ara verildiğini beyan etmeleri karşısında SGK kayıtlarında işe giriş çıkış gösterildiğini de beyan etmiş olmaları hep birlikte değerlendirildiğinde, davacının davalı işyerinde 22/04/2007-31/12/2012 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının değerlendirilmesi,

davacının çalışmadığı dönemler açısından çalışmış gibi kabul edilmesi ve çalışılmayan dönemlerin de hesaplamaya dahil edilmesi hatalı olup bozma sebebidir.

3- Taraflar arasında iş sözleşmesinin hangi tarafça feshedildiği, feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı, buna bağlı olarakta davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda davacının devamsızlık yapmadığı, davacının rızası olmadan iş akdinin ücretsiz izin kullandırılmak suretiyle işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiği tüm dosya kapsamı ile sabit olmakla, ücretsiz izne çıkarılmak suretiyle iş akdi feshedilen işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hakkının olacağı düşünülmeden taleplerin kabulü yerine reddi hatalıdır.

4-Taraflar arasında hafta tatili alacağının hesaplanması konusundada uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 46'ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı yasalarda düzenlenmemiş ise de, hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti ikibuçuk yevmiye olmalıdır.

Hafta tatili ücretleri çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda hafta tatili ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli değildir. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir.

Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınması doğru olmaz. Bu gibi hallerde, ilgili meslek kuruluşlarından bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, bir ödeme dönemi içinde kazanılan ücretler toplamı çalışılan gün sayısına bölünerek hesaplama yapılmalıdır. Yüzde usulünün uygulandığı işyerleri bakımından da işçinin o hafta elde ettiği ücretlerin toplamı altıya bölünerek tatil ücreti elde edilir. Yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde hafta tatili ücreti, belirlenen günlük ücretin zamlı kısmına göre hesaplanmalıdır.

Hafta tatilinden yapılan takdiri indirimler nedeniyle reddedilen miktarlar bakımından davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği konusunda Yargıtay'da görüş birliği oluşmuştur.

Somut olayda dosya içerisinde bulunan davacı tarafından imzalanmış bordrolarda hafta tatili ödemesi tahakkuk ettirildiği halde hesaplama yapılırken tahakkuk ve ödeme bulunan ayların dışlanmadan hafta tatili hesaplaması yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulmuş olması da doğru olmamıştır.