Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/11140 K.2014/19253

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı Üniversite ve S.. Tem. Ltd. Şti vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işçi iş sözleşmesinin işverence sendikal nedenle feshedildiğini ve Üniversite ile alt işveren şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmeşlerinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliğine, buna bağlı 12 aylık sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Üniversite husumet itirazında bulunmuş, diğer davalı S.. Temizlik Ltd. Şti ise emsal ilamlar sunarak muvazaa olgusunun ve davacının işe iade talep etmesinin yasal şartlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının yaptığı değişik bölümlerdeki tıbbi sekreterlik işi tüm hizmet alım sözleşmelerinde de belirlenmiş yardımcı işlerden olup davacının bu yardımcı iş dışında başka bir işte çalıştırıldığı da iddia ve ispat edilemediğinden,

davalı OMÜ'nün yardımcı işlerini alt işverene vermesinin 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7 maddeleri uyarınca mümkün olduğundan ve idari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi yıllık izinlerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer alsa bile asıl işverenin denetim yetkisi,

işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle ve işyerinin niteliği de gözönünde bulunduğunda bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanması gerekeceğinden sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermeyeceği, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli olmadığından bu haliyle muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren - alt işverenlik sözleşmesi bulunduğunun kabulünün gerektiği,

davacının uzun süredir sekreter olarak değişik birimlerde görev yaparken son dönemde özellikle üyesi olduğu sendikanın faaliyetlerine devam etmesi sonucu üniversite yönetimince baskı altına alındığı ve görev yerini daha önceki konumundan daha alt bir konum olan depo görevlisi şeklinde değiştirildiği, ona benzer durumdaki tanık F.. Ö..'in de aynı dönemde genel temizlik işine alındığı, dosyaya sunulan.

07/01/2011 tarihli yazıdan da anlaşıldığı üzere, kendilerine mesai saatleri dışında izinsiz bildiri dağıttıkları iddiasıyla savunma vermelerinin istendiği, benzer durumdaki arkadaşları T.. İ.., S.. E.. ve U..

A..'nın da sendikal faaliyetlerinden dolayı işten çıkarıldıkları, böylelikle 07/01/2011 tarihindeki yazıda bildiri dağıtımı sebebi ile savunması alınan bütün işçilerin işten çıkarıldığı, feshin tamamı ile sendikal faaliyetin engellenmesine yönelik haksız fesih olduğu gerekçesi ile davacının son alt işverendeki işine iadesine ve sendikal tazminata hükmedilmesine, tazminatlardan davalılar S.. Temizlik Ltd.

Şti.'nin alt işveren, OMÜ'nün ise asıl işveren olarak müteselsilen sorumlu tutulmasına, diğer davalı B.. Şti'nin ise son işveren olmaması nedeniyle bu davalı hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31'inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır.

Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.

İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31'inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur.

2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31'inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.

4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen ve halen işyerinde çalışan işçilerin olup olmadığı, sendikalı olduğu halde işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, yetki tespitine itiraz edilip edilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut olayda; dosya içeriğine göre, feshin yazılı yapılmaması ve fesih için geçerli bir nedenin varlığının davalı işverence kanıtlanamaması nedeniyle mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiş olması isabetli olup davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak Mahkemece. "07/01/2011 tarihli yazıdan da anlaşıldığı üzere, kendilerine mesai saatleri dışında izinsiz bildiri dağıttıkları iddiasıyla savunma vermeleri istenmiş, benzer durumdaki arkadaşları T.. İ.., S.. E.. ve U..

A..'nın da sendikal faaliyetlerinden dolayı işten çıkarıldıkları, böylelikle 07/01/2011 tarihindeki yazıda bildiri dağıtımı sebebi ile savunması alınan bütün işçilerin işten çıkarıldığı anlaşılmaktadır." şeklinde sendikal feshe gerekçe oluşturulmasına rağmen adı geçen işçilerin iş akitlerinin 09.04.2010 tarihinde davalı Star Temizlik Şirketince feshedildiği ve bu kişiler tarafından açılan sendikal tazminat talepli işe iade davalarında ise mahkemece işe iadeye karar verilip,

sendikal tazminat iddiasının ispatlanamadığından reddine karar verildiği ve taraflar temyiziyle gelen ve 22. H.D tarafından temyiz incelemesi yapılan bu dosyalarda 2011/16514 Esas 2012/9196 Karar sayılı 08.05.2012 günlü ilamıyla (Salim Ekiz), 2011/16515 Esas 2012/9197 Karar sayılı 08.05.2012 günlü ilamıyla (T..

İ..) hakkında onama kararı, 2011/16516 Esas 2012/9198 Karar sayılı 08.05.2012 günlü ilamıyla (Uğur Acı) hakkında ise istifa nedeniyle Mahkemece verilen red kararı bozularak ortadan kaldırılıp işe iadeye ve kıdeme göre 5 aylık işe başlatmama tazminatına karar verilmiştir.

Dosyamızda davacının iş akdinin 02.02.2011 tarihinde feshedildiği ve fesihler arasında 10 aylık süre bulunduğu da nazara alınarak, feshin sendikal nedene dayandığı konusunda yapılan araştırmanın yeterli olmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece ilke kararımız doğrultusunda fesihte sendikal neden bulunup bulunmadığına yönelik ayrıntılı araştırma yapılarak feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.