Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/11896 K.2014/18855

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin davalı işverence haksız ve geçersiz nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve davacının davalı işyerinde işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren davacının belirli süreli iş sözleşmesiyle inşaat bölümünde çalıştığını, bel rahatsızlığından rapor almasına rağmen sözleşmesinin süresinden önce feshedilmeyip sürenin bitiminin beklendiğini ve inşaatın tamamlanması nedeniyle iş sözleşmesinin süre bitiminde kendiliğinden sona erdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; her ne kadar somut uyuşmazlıkta davacı asilin şahsi dosya içeriğinde sunulan hizmet sözleşmesi içeriğine göre "belirli süreli iş sözleşmesi" ibaresi bulunmakta ve davacı yanca da hizmet akdinin belirli süreli olduğu iddia edilmekte ise de, dosyaya sunulu bulunan hizmet sözleşmesi içeriğinde belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara yer verilmediği, davacı asilin çalıştığı inşaat işinin mahiyeti itibari ile de bölgesel koşullara nazaran belirli süreli iş niteliğinde olmadığı,

bu itibarla taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin 4857 sayılı Yasanın 11. maddesi kapsamında belirli süreli iş sözlemesi olarak kabulüne olanak bulunmadığından ve ayrıca objektif olarak esaslı bir neden olmadıkça yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin bir kez yapılması durumunda dahi sözleşmenin belirsiz süreli olarak kabulü gerekeceği bu doğrultuda belirsiz süreli olarak kabulü gereken hizmet akdine dayalı olarak davalı firmada çalıştığı ve hizmet sözleşmesinde öngörülen sürenin dolması gerekçesi ile iş akdinin sonlandırıldığı anlaşılan davacı asilin bağıtlanan sözleşmedeki sürenin dolması gerekçesiyle hizmet akdinin feshinin geçerli

nedene dayanmadığı, 4857 sayılı Yasanın 19/II hükmü kapsamında davacı asilin fesih aşamasında savunmasının da alınmadığı, davacının sağlık sorunları nedeniyle kendisinden verim alamadığını iddia eden davalı işveren tarafça 4857 sayılı Yasanın 25/II hükmünde öngörülen fesih nedenlerine dayanılmadığı da dikkate alındığında davacı işçinin fesihten önce savunmasının alınması yükümlülüğüne de aykırı davranıldığı,

bu itibarla davacı asilin iş akdinin feshinde davalı yanca geçerli nedene dayanılmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine ve çalıştırılmadığı süre için en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.

Uyuşmazlığın normatif dayanakları 158 sayılı İLO Sözleşmesi, gerek 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 338. (6098 Sayılı yeni BK 430.) maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 11.maddeleridir.

Teorik olarak belirli süreli iş sözleşmeleri, taraflarca öngörülen bir vadeye tabi olan, ihbar gerekmeksizin, vadenin bitimiyle sona eren sözleşmelerdir. Bu itibarla, salt zaman içerisinde herhangi bir anda sona erdirileceği kararlaştırılmış bir sözleşme olmayıp, kurulduğu anda taraflarınca sona erme anının bilindiği veya öngörülebildiği bir sözleşmedir (Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, 2. Baskı, s. 251).

Borçlar Kanununun 430. maddesinde, “Belirli süreli Hizmet Sözleşmesi aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer.” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında da Yargıtay kararları ile belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir.

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi artmış durumdadır. 4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesinde, “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır.

Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.

Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan 11.madde, 18 Mart 1999 tarihinde sosyal taraflar arasında imzalanan çerçeve antlaşması yasal nitelik kazandıran 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır.

Çerçeve sözleşmesinin 4. maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre, iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere, yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmadan dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha kötü davranılmayacaktır.

5.maddede ise kötüniyete karşı önlem işlenmiştir. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarın önlenmesi için, istismarı önleyecek yasalar yoksa Üye Devletler sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçları dikkate alınarak aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alır.

1-(a)Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesinin haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,

1.(b)Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azami toplam süresini belirlenmesi,

1.(c)Bu türden sözleşmesi veya istihdam ilişkisin kaç kez yenileneceğinin belirlenmesi.

1.2.Sosyal taraflara danıştıktan sonra Üye Devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin

1.(a)Yenilenmiş sayılacağına,

2.(b)Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde (5), Essen Konseyi sonuç bildirgesi “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemleri vurgulamaktadır.

(6) 1999 yılı İstihdam Politikası Ana hatları hakkında 9 Şubat 1999 tarihli “Konsey Tavsiye Kararı, Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya çalışmıştır.” Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre;

bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır. (m 2/3)

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi, gerek 1699/70 sayılı Konsey Direktifi bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe yer vererek bir denge amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerin kötüye kullanılmaması gereğini vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklara göre işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önemlidir. Yasada belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir. İşçinin iş güvencesi dışında kalması için başvurulan kötüniyetli uygulamalar korunmamalıdır.

Somut olayda, davalı işverence 28.12.2010 tarih ve 2010/006 ruhsat numarası ile Hamzafakihli Köyü 112 ada 2 parsel numaralı yerde yeni bir fabrika inşaatına başlanıldığı, davacının inşaat işçisi (inşaat kalıp ustası) olarak bu inşaatta çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Dava dosyasından inşaatın ne zaman tamamlandığı anlaşılamamaktadır. Taraflarca imzalanan ve belirli süreli olduğu belirtilen iş sözleşmesinde işçinin inşaat işinde çalışacağı açıkça belirtilmemiştir.

İnşaatın bitip bitmediği ve inşaatta davacı ile aynı görevde çalışan işçilerin iş akitlerinin feshedilip feshedilmediği fesihten sonra işe alınan yeni işçilerin davacı ile aynı vasıfta olup olmadıkları, sözleşmenin belirli süreli kabul edilip edilemeyeceği noktasında önem arz etmektedir.

Bu nedenle öncelikle, uzman bir bilirkişi aracılığı ile keşif yapılarak; davacının sözleşme süresince yaptığı iş belirlenmeli; yeni kurulan fabrika inşaat veya montaj işinde çalışıp çalışmadığı, davacı ile aynı davalı işyerinde aynı görevde çalışan diğer işçilerinde iş akitlerinin feshedilip feshedilmediği, fesihten sonra işe alınan işçilerin nitelikleri ve yaptıkları işler açıklığa kavuşturulmalıdır.

Bu kapsamda yeni fabrika inşaatının fiilen ne zaman başladığı, inşaatın bitim tarihi de ayrıca belirlenmelidir. Böylece toplanacak deliller tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirilmek suretiyle davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığına göre işin esasına girilmelidir. Bu yönde yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan karar verilmiş olması hatalı olmuştur.