Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/13751 K.2014/20750

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 17.08.2013 tarihinde şirketlerdeki bölünme süreci nedeniyle yapısal değişiklik yapılması, küçülmenin gerektiği ve Adana Şubesinden 10 adet personel azaltımına gidilmesi hakkında yönetim kurulu kararı alındığı gerekçe gösterilerek feshedildiğini; yerine yeni işçiler alındığını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, küçülme kararından sonra araç sayısının azaltıldığını ve diğer şubelerden de işçi azalttıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bölünme sonunda işyerinde 7 adet nakliye aracının kaldığı, 6 adet aracın bölünen diğer şirkete devredildiği halde şoför olan davacının iş akdinin şirkette nakliye aracı bulunmasına rağmen hangi kriterler esas alınarak feshedildiği hususunun işverence açık olarak fesih nedeni olarak gösterilmediği, bölünen şirketlerden şirketlerin birbirine işçi transferi yaptıkları, bu konuda davalı tarafında kabulünde olduğu gibi Ramazan Elmalık'ın meydancı olarak davalı işyerine transfer edildiği, ayrıca dönem bordrolarında Mehmet Bilge Aktaş'ın 18/07/2013 tarihinde işe alındığı hususunun da kayıtlardan anlaşıldığı,

işverenin davacının iş akdini feshederken fesih nedenini açıkça belirlemediği, işyerindeki araçların bölünme nedeni ile paylaşıldığı, işyerinde mevcut şoförlerin bölünme esnasında ne şekilde paylaşıldığı hususunun izah edilemediği, işyerine yeni işçi transferi yapılması ve yeni işçi alınması hususunun görev farklılığı nedeni ile açıklanmaya çalışıldığı,

davacıya işyerinde verilebilecek başka bir iş bulunup bulunmadığı hususunun izah edilemediği dikkate alındığında, işverenin çelişkili davranmama ve tutarlılık ilkelerine aykırı davrandığı ve davacıya makul bir sürede verilebilecek bir eğitim ile yeni bir kadroya atama imkanının değerlendirilmediği, feshin son çare ilkesine uymadığı dikkate alınarak işverenin feshinin geçerli bir sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Dairemizce teknik ve özel bilgi gerektiren bu hususların tespiti için mahallinde inceleme yetkisi de verilerek konunun uzmanı bilirkişilerce inceleme yaptırılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır.

Somut olayda davalı şirket Bornova 5. Noterliğinin 25.03.2013 gün ve 7066 sayılı kısmi bölünme sözleşmesi ve 15.04.2013 tarih ve Olağanüstü Genel Kurul kararıyla devreden ... Hurdacılık San. ve Tic. A.Ş. ve devralan ... Dış Ticaret Metal Maden Enerji San. A.Ş. olarak iki kardeş çocukları mirasçılar arasında bölünmüştür.

Bu bölünme kararından sonra devreden şirketin sermaye azaltımına gideceği devralan şirketin de sermaye arttırımı yapacağı düzenlenmiş, şirket maddi ve hukuki varlıkları şirketler arasında pay edilmiştir. Sözleşmenin 12. maddesinde çalışanların durumu düzenlenmiş ve devreden Kılıçlar Hurdacılık Şirketinde çalışan bu sözleşmeye ekli (Ek:8) de yer alan 257 personelin muvafakatları dahilinde ve kısmi bölünme çerçevesinde devralan Kılıçlar Dış Ticaret Metal Maden Enerji San.

A.Ş. ne devrolunduğu ve Hizmet sözleşmelerinin devir gününe kadar bu sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlarla devralan şirkete geçeceği düzenlenmiştir. Devirden hemen sonra 17.08.2013 tarihinde ise bölünme sürecine bağlı olarak küçülmeye gidilmesi gerekçesiyle davacının iş akdine son verilmiştir.

Mahkemece insan kaynakları ve endüstriyel ilişkiler konusunda uzman blirkişi, davalı şirketin faaliyet konusunda uzman bilirkişi ve ticaret hukuku alanında uzman bilirkişi ile davalı şirketin genel merkezinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak bölünmeye dair sözleşmenin çalışanlara ilişkin hükmünün ve sermaye arttırma-azaltma kararlarının uygulama biçimleri ile şirketin merkez ve şubelerine ve devralan şirkete ait işçi hareketlerinin bölünme tarihi ve sonrası 6 aylık döneme ait Merkez ve Şubeler SGK kayıtlarının ve devralan şirket ile nakil olayları devam ettiğinden bu şirkete de davalı şirketten yapılan devir ve yeni işçi alınıp

alınmadığı hususlarının ve işletmesel karara dair yönetim kurulu kararının da incelenerek bölünmeden sonraki istihdam azaltımı konusunda alınan işletmesel kararın uygulanmasında şirketin objektif, tutarlı davranıp davranmadığı ve seçim kriterinin ne olduğu ve feshin son çare olması ilkesine göre fesihten önce alınması gerekli ekonomik tedbirlerin alınıp alınmadığı, fazla mesailerin kaldırılıp, yıllık izinlerin ve ücretsiz izinlerin kullandırılıp kullandırılmadığı,

kısa çalışma ödeneğine başvurulup başvurulmadığı ile ilgili varsa tüm işveren kayıtları üzerinde inceleme yapılarak fesih nedenleri somut bir şekilde ortaya konulmalı, davalı işverenin fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönemlerde işçi hareketleri detaylı bir şekilde incelenerek davacı ile aynı unvanda ya da davacının görevlendirilmesinin mümkün bulunduğu unvanlarda işçi alınıp alınmadığı tespit edilmeli böylece davacı ve davalı beyanları ile tanık ifadeleri ve tüm deliller tartışılarak işletmesel kararın tutarlı ve keyfilikten uzak bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı,

davalı işverenin fesih öncesi alınması gerekli tüm tedbirleri alıp almadığı ve neticede feshin son çare olup olmadığı hususları tereddütsüz bir şekilde belirlenmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen şekilde araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.