Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/14501 K.2015/20

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde temizlik işçisi olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kendi işçisi olmadığını, davanın husumetten reddi gerektiğini, hizmet alımı yapılması nedeniyle tüm borçlardan taşeron firmanın sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin davalı işverence ispat olunamadığın ve genel tatil ve hafta tatili çalışmalarının karşılığının ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iş akdinin ihbar tazminatını gerektirir şekilde sona erip ermediği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut olayda, dosyaya sunulan puantaj kayıtlarının incelenmesinde davacının 01.04.2012 tarihinde emekli olduğuna dair kayıt bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı da bu tarihte SGK'ya yaşlılık aylığı için başvurmuştur. Bilirkişi raporunda da bu husus belirtilerek, davacının emekli olmak suretiyle iş akdinin sona erdiği kabul edilirse ihbar tazminatı alamaz yorumu getirilmiştir. Ancak mahkemece hatalı değerlendirme ile iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ispatı davalı işverene ait olup, davalı işverence bu husus ispat olunamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı gerekçesiyle ihbar tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Davacıya kıdem tazminatı ödenmesine karar verilmesi doğrudur. Ancak asıl işveren olması nedeniyle kendisinde feshe dair belgeler bulunmayan davalının bu konuda bir savunma yapmaması, dosyaya sunulan puantaj cetvellerindeki davacının emekli olduğu ve kurumca kendisine yaşlılık aylığı bağlandığı gerçeğini değiştirmez. Bu nedenle davacının iş akdinin emeklilik nedeniyle sona erdiği kabul edilerek ihbar tazminat talebinin reddi gerekirken kabulü isabetsiz olup bozma nedenidir.

3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, bilirkişi tarafından tüm iş hukuku ilkelerini alt üst eden bir yaklaşımla; çalışanların ara dinlenmelerini kendilerinin ayarlama yani yeteri kadar kullanma imkanlarının bulunması, yapılan işin sahada ve çalışanların inisiyatifine yani işleri çabuk bitirip çok dinlenme yada kendilerini fazla yormadan yani zaman mefhumu gütmeden yapma imkanlarının olması, çöpleri alınacak mahalle, pazar yeri, cadde, sokağın belli olması nedeniyle çalışanların kendi mesailerini kendileri ayarlayabildikleri bu nedenle fazla mesai yapılmadığı yönündeki raporu kabul edilebilir değildir.

İşçinin, işverenin emrine amade olarak geçirdiği tüm zaman dilimi “mesaidir” ve olayımızda davacının, tanık beyanlarına göre, haftanın 6 günü 04.00-14.30 arası çalıştığı, bundan 1 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile mesainin, günlük 9,5 ve haftalık 57 saat olduğu; bu süreden yasal haftalık çalışma süresi olan 45 saatin çıkarılması sonucunda davacının haftalık 12 saat fazla mesai yaptığı açıktır. Bu nedenle mahkemece, yeniden, iş hukukunda uzman bir bilirkişiden rapor alınarak fazla mesai alacağının belirlenmesi gerekirken hatalı rapora itibarla talebin reddi isabetsiz olup bozma nedenidir.

4-Davacının ulusal bayram ve genel tatil ücretinin hesaplama usulü taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47'nci maddesinde, kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2'nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Somut olayda bilirkişi tarafından, davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmalarının karşılığının ödenmediği bu nedenle %50 zamlı yevmiye üzerinden alacakları hesaplanmıştır. Ancak yasal düzenleme gereği, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde tatil yapılmayarak çalışıldığında, çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği açıktır. Bu nedenle hükme esas alınmaya elverişli olmayan rapora dayanılarak hüküm kurulması hatalı olup karar bozulmalıdır.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.