Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/14911 K.2014/23315

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, davalı işyerinde şoför olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini, bunun üzerine işe iade davası açıp kabul kararı verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, akabinde işe başvurduğu halde davalı tarafından işe başlatılmadığını bildirerek kıdem, ihbar ve işe başlatmama tazminatı ile fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının işe iade kararından sonra süresinde işe başvurmadığını, bu nedenle işe başlatmama tazminatına hak kazanamayacağını ve başka bir alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak da davacının işe başlatmama tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

Somut olayda davacı dava dilekçesi ile işe iade kararı kesinleştikten sonra 28.05.2013 tarihinde tekrar işe başlamak için davalıya başvurduğunu bildirmiş olmasına rağmen daha sonra yargılama esnasında dosyaya sunduğu tebligat evrakında 12.03.2013' de işe başvurduğunu savunmuştur. Dosya incelendiğinde işe iade dava dosyasının 15.05.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacının işe başvuru konusundaki tutarsız beyanları davacının işe başvuru hususunda samimi olmadığını göstermekte, ayrıca nihai savunmasında işe başvuru tarihi olarak göstermiş olduğu tebligat evrakı geçerli kabul edilse dahi, buna göre de işe iade davası kesinleşmeden işe başvurduğu anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde davacının işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığı açıktır.

Mahkemece bu husus gözetilmeden işe başlatmama tazminatının reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

3- Kıdem tazminatına ve yıllık izin alacağına esas alınması gereken hizmet süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

Somut olayda, bilirkişi tarafından davacının hizmet süresi hesaplanırken davacının 07/08/2010-08/12/2010 ve 22/02/2011-13/02/2012 tarihleri arasında çalıştığının kabulü ile hizmet süresinin 11 ay 20 gün olduğu belirtilmiş, bunun yanında davacının işe iade kararı aldığı ve süresinde başvurduğundan bahisle 4 aylık boşta geçen süre de hizmet süresine eklenmek suretiyle toplam 1 yıl 3 ay 20 gün çalıştığının kabulü ile kıdem tazminatına hak kazandığı sonucuna varılmıştır.

Oysa yukarıda da açıklandığı üzere davacı işe iade kararının kesinleşmesinden sonra usulüne uygun olarak süresi içerisinde işe başlamak için davalıya başvurmamış olup, hizmet süresi hesaplanırken 4 aylık boşta geçen süre hizmet süresinde sayılması hatalı olmuştur.

4 aylık boşta geçen süre hizmet süresinde sayılmaması durumunda davacının kıdemi 11 ay 20 gün olarak kabul edilecek olup bu durumda davacının 1 yıllık çalışma koşulunu taşımadığından kıdem tazminatına ve 4857 sayılı Yasanın 53.maddesi gereğince yıllık izin alacağına hak kazanamadığı açıktır.

Mahkemece davacının kıdem tazminatına ve yıllık izin alacağına hak kazanmak için 1 yıllık çalışma koşulunu taşımadığı gözetilmeksizin, kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağı talebinin kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

4- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, bilirkişi tarafından davacının fazla mesai ücreti hesaplanırken tanık beyanlarına göre fazla çalışma saati bulunmuş, buna göre fazla mesai ücreti hesaplanmış ve davacıya bordrolar çerçevesinde ödenmiş olan fazla mesai ücretleri mahsup edilmiştir. Dosyada bulunan bordrolara göre bazı aylar fazla mesai tahakkuku yapılmış olup bu hususa davacı tarafından itiraz edilmemiştir. Bilirkişi tarafından bordrolarda fazla mesai tahakkuku olan ayların fazla mesai ücretinde mahsup edilmesi hatalı olup, bu aylar dışlanmak suretiyle fazla mesai ücretinin hesaplanması gerekir. Mahkemece bu husus gözetilmeden, hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak sureti ile fazla mesai ücreti yönünden hüküm kurulmuş olması hatalı olup bozma nedenidir.