Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/15251 K.2015/858

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı Dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı iş yerinde pompacı olarak 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme esasına göre çalıştığını, işverence haklı neden gösterilmeksizin iş akdine son verildiğini belirterek kıdem tazminatı ihbar tazminatı fazla çalışma, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının almakta olduğu ücreti az bulup kendi rızası ile işi terk ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63'ncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41'inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63'üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63'üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (5645=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Somut olayda; dosya kapsamında dinlenen taraf tanıklarından sadece davalı tanığı M.. G.. davalı iş yerinde çalışan işçi olduğundan onun beyanına göre bilirkişice fazla çalışma hesabı yapılmıştır. Tanık beyanında. “Temim Petrolde 3 pompacı vardı. Davacı 24 saat çalışıp 48 saat dinlenirdi. Ben işe geldiğimde davacı yoktu, sorduğumda işten ayrıldığını söylediler. Dini bayramlar içerisinde 24 saatlik çalışma nöbeti denk gelen kişi dini bayramda çalışmış olurdu.

Resmi bayramlarda da denk gelirse yine bu kişi çalışmaktaydı. Son bir yıl içerisinde davacı 24 saat çalışıp 24 saat dinlenmekteydi, beyanımı buna göre düzeltiyorum…” şeklinde beyanda bulunmuştur. Bilirkişi raporunda tanık beyanına göre “24 saatte 2,5 saat ara dinlenme çıkarıldığında günlük 21.5 saat çalışma yapıldığını, bir hafta 3 gün çalışırken ikinci hafta 2 gün çalışıldığını, 2 gün çalışılan haftada 43 saat mesai yapılırken.

3 gün çalışılan haftada 64.5 saat mesai yapıldığını, 4857 sayılı Yasanın uygulamasında çalışma süresi haftalık olarak değerlendirildiğinden denkleştirme yapılmayacağını, buna göre iki haftada bir 19.5 saat fazla çalışma yapıldığı kanaatiyle hesaplama yapılacağını ancak hesaplama kolaylığı açısından haftalık 9.45 saat fazla çalışma hesabı yapılacağı,” bildirilerek hesaplama yapmıştır.

Davacı pompacı olarak çalışmış olup ilk dönem çalışmasında 24 saat çalışıp ardından 48 saat dinlenmektedir. Son 1 yılda ise davacı 24 saat çalışıp ardından 24 saat dinlenmektedir. Mahkemece yapılacak iş yukarıdaki ilkeler doğrultusunda davacının fazla çalışma süresini 24 saat çalışıp 48 saat dinlendiği ve 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiği şeklinde iki dönem halinde ayrı ayrı hesaplama yaparak ve 24 saat çalışma hesabında işçinin günde en fazla 14 saat çalışabileceğinin kabulü ile denetime elverişli olacak şekilde yeniden bilirkişi raporu alınarak çıkacak sonuca göre karar vermektir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.