Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/15452 K.2015/859

İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davalının hazır beton işinde alt işverenlere bağlı pompa operatörü olarak çalıştığını ve haksız yere işten çıkarıldığını bildirerek, ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve fazla çalışma alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının müvekkili şirket çalışanı olmayıp dava dışı Serka Şirketinin elemanı olduğunu, ihbar olunan Serka Şirketi vekili, fazla çalışma ve diğer alacaklarının çalışma yapıldığında ödendiğini ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25'inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17'nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26'ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Dosya içerisinde davacının iş yerinden nakledildiği iş yerinde çalışmayı kabul etmediğine ilişkin ve iş sözleşmesini feshettiğini belirtir 26.05.2012 tarihli dilekçesi mevcuttur. Davalı işverence de davacıya bir miktar kıdem tazminatı ödemesi yapılmıştır. Bu durumda işçi tarafından yapılan haklı fesih söz konusu olduğundan ve haklı dahi olsa istifa eden işçi yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda ihbar tazminatına hak kazanamayacağından davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

3-Dosya içerisindeki belgelerden davacının toplamda 133 gün yıllık izin kullandığı anlaşılmakla hak ettiği yıllık izin süresinden bu sürenin düşülmesi ile kalan süreye ilişkin yıllık izin hesabı yapılması gerekirken davacının 49 gün yıllık izin kullandığının kabulü ile hatalı hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınarak karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacının tanık beyanları doğrultusunda 14 saat çalıştığı, 2 saat ara dinlenme indirildiğinde 12 saatten haftalık 72 saat çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Dairemiz tarafından aynı işyeri ile ilgili olarak geçen emsal nitelikteki 2013/17125 E ve 2013/17126 E. sayılı dosyalarda haftalık fazla çalışma süresi 21 saat olarak kabul edilmiştir. Dosyada dinlenilen davacı tanıklarının davaları bulunmakta olup davacı ile menfaat birliği içerisinde hareket ettikleri anlaşılmakla davacının, emsal dosyalarda belirlendiği üzere haftalık 21 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken hatalı değerlendirme ile fazla mesai alacağının haftalık 27 saat üzerinden hesaplanması bozma nedenidir.

5-Dava ihbar olunan alt işveren ... tarafından sunulan imzalı belgeler de 2008-2009-2010-2011 ve 2012 yıllarındaki genel ve hafta tatillerinde (pazar) çalışma yapılmadığı belirtilmiş olup davacının da anılan listelerde isim ve imzası bulunmaktadır.

Hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda bu belgeler dikkate alındığı takdirde davacının genel ve hafta tatili ücreti alacağı bulunmadığının kabulünün gerekeceği, belgeler dikkate alınmadığı takdirde ise tanık beyanları esas alınarak hesaplanan genel ve hafta tatili ücretleri (%40) hakkaniyet indirimi yapılarak alacak miktarı belirlenmiştir.

Mahkemece söz konusu imzalı belgeler dikkate alınmaksızın tanık beyanları doğrultusunda hesaplanan genel ve hafta tatili ücretlerinin hüküm altına alınması doğru değildir. Zira, davacının söz konusu belgelerdeki imzanın kendisine ait olmadığına ilişkin bir iddiası bulunmadığı gibi dosyada bu belgelerin baskı altında imzalandığına dair yeterli delilde bulunmamaktadır.

Şu durumda anılan belgeler dikkate alınarak davacının hafta tatili ve genel tatil ücretleri yönünden isteminin reddi gerekir. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

6-Davalı taraf yanında ... feri müdahale talebinin bulunduğu ancak maktu başvuru ve maktu nisbi harcı yatırmadığı için ihbar olunan konumunda bulunduğu halde mahkemece karar başlığında feri müdahil olarak gösterilmesi de bozma sebebidir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.