Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/15992 K.2014/22746

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin feshinin geçersiz nedene dayandığını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davalı işyerinde çalışan işçi sayısının 30'un altında olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, SGK kayıtlarına göre akdin feshedildiği dönemde davalı işveren bünyesinde 27 işçinin çalıştığı bu hali ile davacının iş güvencesi kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının işgüvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.

Somut olayda, davacının delil dilekçesinde belirttiği işyerleri ve bu işyerlerinde çalışan işçi sayısını gösterir bir kısım belgeler dosyada bulunmaktadır.

Ancak davacının bildirdiği bu işyerlerinden K..Köyü Tesisleri ... Sit Aksu Antalya adresinde bulunan (1...3 sicil nolu) işyerine ait sadece işyeri tescil belgesi sunulmuş olup işçi sayısını gösterir liste vs sunulmadığı görülmektedir.

Davalı vekili mahkemece verilen ara karar uyarınca 12.05.2014 tarihli yazı ile, " ...toplam 5 adet işyeri mevcut olduğunu, bunlardan Lara Turizm Yolu üzerinde bulunan Royal Market'in depo olarak kullanılmakta olup davacının çalıştığı zamanda perakende satış yapılmadığını, kira sözleşmesi ile ... Palace Otel, ... Palas Otel, .... Holiday Otel ve ... Elhamra Otel içerisinde market işletildiğini, davacının ise kira sözleşmesi ile işletilen ... Holiday Otel de çalıştığını davacının çalıştığı dönemde davalı yanında 30 ve üzeri işçi çalışmadığını " belirtmiştir.

SGK İl Müdürlüğünün 12.5.2014 tarihli yazısında ise davacının " ... Yolu ... Apt No 7-8-9-10 Kundu Antalya" adresi olarak belirttiği R...Super/Store unvanlı işyerinin tespit edilemediği belirtilmiştir. Mahkemece özellikle de davalı vekilinin yukarıda belirtilen 12.5.2014 havale tarihli yazısında belirttiği Lara Turizm Yolu üzerindeki R..

Market isimli işyerinin aynı yer olup olmadıkları üzerinde durulmamış, aynı olduğunun tespiti halinde bu işyerinin ne zaman faaliyete geçtiği, bu işyerinin fesih bildirim tarihinden önce faaliyete geçmiş olması halinde fesih bildirim tarihinde kaç işçinin çalıştığı üzerinde yeterli inceleme yapılmamıştır.

Yine toplam işçi sayısı belirlenirken bu işyerindeki işçi sayısını değerlendirilip değerlendirilmediği anlaşılamadığı gibi davalı vekilinin 27.03.2013 tarihli duruşmadaki "... davacı tarafından belirtilen otellerden 4 ya da 6 tanesinde bulunan marketler müvekkilim tarafından işletilmektedir. Bu marketlerde de yoğun olan yerlerde 3 kişi çalışıyor, diğer yerlerde 2 kişi çalıştığını müvekkilim söylemektedir, ayrıca müvekkilim tarafından .....

MARKET olarak toptan satış yapılan bir işyeri de vardır, burda da 5 veya 6 kişi çalıştığını söylemektedir. Bunlar tamamı toplansa dahi 30 işçi sayısını geçmemektedir" şeklindeki beyanı da işçi sayısı değerlendirilirken dikkate alınmamıştır.

Yapılacak iş, öncelikle davalı işverenin Antalya İli sınırları içinde ve dışında yani Türkiye sınırları içinde aynı iş kolunda kaç işyerinin olduğu tereddütsüz belirlemek, daha sonra bu belirlenen işyerlerinde fesih bildirim tarihinde çalışan tüm işçilerin sayısını gösterir belgelerin SGK İl Müdürlüğünden ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından getirtmek, ayrıca davacının, ...Yolu ...Apt No 7-8-9-10 Kundu Antalya adresi olarak belirttiği ....

Super/Store unvanlı işyeri ile davalı vekilinin 12.5.2014 havale tarihli dilekçesinde belirttiği Lara Turizm Yolu üzerindeki Royal Market isimli işyerinin aynı yer olup olmadığı araştırmak, gerekirse söz konusu bu işyerinde keşif de yapılarak işyerinin niteliği ve özellikle ne zaman faaliyete geçtiği ilgili yerlerden sorularak fesih bildirim tarihinde faaliyette olduğunun belirlenmesi halinde gerek SGK'dan temin edilecek işçi listesi ve gerekse de davalı vekilinin 27.3.2013 tarihli beyanı birlikte değerlendirilerek fesih bildirim tarihinde davalının aynı iş kolunda tüm Türkiye'de çalışan işçi sayısı tereddütsüz olarak belirlenip sonucuna

göre karar vermektir.