Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/16300 K.2014/23117

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı işyerinde sendikaya üye olduğunun öğrenilmesi üzerine iş sözleşmesinin sonlandırıldığını, gerçek fesih nedenini gizlemek için de hastalandığından rapor alması ve rahatsızlığının devam etmesi nedeniyle işe gidememesinin bahane olarak kullanıldığını, 2 gün işe gelemediği ileri sürülerek işine son verildiğini, baskı ile bir kısım belgelerin imzalatıldığını ve tazminatsız olarak işine son verildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının 24-25 Aralık 2012 tarihlerinde devamsızlık yaptığı, savunmasının alındığını, savunmasında da geçerli bir haklı nedene dayanmamakta olup savunmalarında yurt dışında olduğunu belirtmesine karşılık dava dilekçesinde hasta olduğundan dolayı işe gelemediği beyanının birbiri ile çelişkili olduğunu, davacının iyi niyetli olmadığını, iş sözleşmesinin 26.12.2012 tarihinde devamsızlık nedeniyle haklı feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından davacının sendika üyesi olması ve sendikal nedenlerle feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda davacı, davalı işyerinde kurye olarak yaklaşık 1 yıl 4 ay kadar süreyle çalışmış olup iş sözleşmesinin 24-25 Aralık 2012 tarihlerinde yaptığı devamsızlık nedeniyle 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi uyarınca feshedildiği bildirilmiştir.

Öncelikle her dosyanın mevcut delil durumuna göre değerlendirilmesi gerektiğinin yanında, işe iade davalarında mahkemece yapılması gereken dava açma koşulları incelendikten sonra davacıya bildirimi yapılan fesih nedeninin geçerli nedene dayanıp dayanmadığını belirlemek olmalıdır. İşçinin bir başka neden iddia etmesi halinde dahi öncelikle bildirilen fesih nedenleri incelenmeli, geçerli ya da haklı nedenin ispat edilip edilmediği üzerinde durulmalı, ispatın bulunmaması halinde bu kez de davacının iddia ettiği neden üzerinde durularak ispat edilmesi halinde davacı iddiasına üstünlük tanınarak sonuca gidilmesi gerekmektedir.

Salt benzer nitelikte dosyalar bulunması ya da seri dosya olması ve bu dosyalarda sendikal neden kabul edilmesi, hatta bu tespitin Yargıtay onayından geçerek kesinleşmiş bulunması dahi yukarıdaki hususu değiştirmeyecektir. Dolayısıyla mahkemece, yapılan fesih bildiriminde 24-25 Aralık 2012 tarihindeki devamsızlığı nedeniyle yapılan feshin haklı nedene ya da geçerli nedene dayanıp dayanmayacağı üzerinde soyut bir değerlendirme ile benzer dosyalar olduğu gerekçesiyle ve feshin orantısız olduğu değerlendirmesi ile sonuca gidilmesi yeterli olmamıştır.

Bu açıklamadan sonra somut olaya dönüldüğünde; davacının yaklaşık 1,5 yıl kadar kıdemi olmasına rağmen hakkında çeşitli tarihlerde çeşitli nedenlerle tutanaklar tutulduğu, bir kısmında savunmasının alındığı ve hatta disiplin cezaları olarak ihtarlar/uyarılar verildiği de görülmüştür. Ancak bu hususlar fesih gerekçesi yapılmadığından fesih değerledirilmesinde dikkate alınması mümkün değildir.

Buna karşılık, davacının 24 ve 25 Aralık 2012 tarihlerinde devamsızlık yaptığına dair tutanaklar tutulmuştur. Davacının 24 Aralık 2012 tarihli savunma istemine karşılık olarak aynen " 24.12.2012 tarihinde yurtdışında olduğumdan dolayı işe gelemedim" şeklinde beyanda bulunması. 25 Aralık 2012 tarihli devamsızlığı ile ilgili olarak da aynen "25.12.2012 tarihinde dönüş yolunda olduğumdan gelemedim" şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Buna karşılık dava dilekçesinde rahatsız olduğunu rapor alıp 2 gün işe gelemediğini iddia etmiştir. Ancak davacı, devamsızlığını haklı gösterecek ne sağlık raporunu dosyaya sunmuş, ne de yurtdışına çıkışının yaptığı iş ile ilgili olduğunu ya da işverenden izin alarak yurtdışına çıktığına dair belge sunmuştur. Hatta davacı, anılan tarihlerde gerçekten de yurtdışında olduğuna dair kayıt da sunmamıştır.

Hal böyle olunca davacının özlük dosyasında yer alan devamsızlığına dair tutanaklar, bu tutanaklara karşı vermiş olduğu savunması ve bu savunmadaki beyanları ile dava dilekçesindeki beyanlarının çelişkili olup bu çelişkinin yargılama sürecinde giderildiğine dair davacı tarafça hiçbir işlem yapılmaması yanında gerek savunmasına konu hususlarda gerekse dava dilekçesindeki rahatsızlığına dair hususlarda herhangi bir belge sunmaması nedeniyle davalı işverence süresinde yapılan ve ispat edilen devamsızlık nedeniyle yapılan feshin 4857 sayılı Yasanın 25/2-g bendi uyarınca haklı nedene dayandığı sabit hale gelmiştir.

Haklı nedenle fesih olgusu sabit olduğu halde hatalı değerlendirme ile feshin sendikal nedenlerle ve geçersiz olarak yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç olarak davalı işverence yapılan fesih haklı nedene dayandığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle 4857 sayılı Kanun'un 20/3 maddesi gereğince mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.