Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/16932 K.2014/21813

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının ve davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde servis şoförü olarak çalıştığını, yaptıkları fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödenmediğinden bahisle bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, fazla mesai yaptığı ve nöbet usulü ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile taraflar yönünden avukatlık ücretine karar verilmiştir.

Davalı aleyhine işçiler tarafından toplu olarak dava açılmıştır. Bu davalarda iki ayrı bilirkişinin rapor düzenlediği görülmektedir.

Bilirkişilerden biri davacının haftada 5 gün 06.30- 18.15 saatleri arasında, 2 saat ara dinlenmesi kullanmak suretiyle çalıştığını, ara dinlenmesi hariç haftalık çalışma süresinin 48 saat 45 dakika olduğu, işyerinde yürürlükte olan TİS'nin 14. maddesi hükmüne göre haftalık fazla mesai süresinin 8 saat 45 dakika (İş Kanununa ilişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 5. maddesi hükmü gereği yarım saatten fazla olan 45 dakikalık süre 1 saate tamamlanmak suretiyle) 9 saat, aylık fazla mesai süresinin ise 36 saat olduğu tespit edilmiştir.

Bu durumda davacı ve diğer servis şoförleri hafta içi günlerde 06-30-18:15 saatleri arasında yapmış oldukları normal mesai sürelerinin dışında nöbete kalmamış ya da görevlendirilmemiş olsalar dahi aylık 36 saat fazla mesai yapmak suretiyle çalıştığı kabulüyle hesaplama yapmıştır.

Diğer bilirkişi ise, davacının haftada 5 gün 06.30- 18.15 saatleri arasında, 2 saat ara dinlenmesi kullanmak suretiyle çalıştığını, ara dinlenmesi hariç haftalık çalışma süresinin 49 saat 25 dakika olduğu, işyerinde yürürlükte olan TİS gereği haftalık çalışmanın 40 saat olması nedeniyle haftalık fazla mesainin 9,25 saat olduğu kabulüyle hesaplama yapmıştır.

Aynı işyerinde aynı gün ve saatler arasında çalışan işçiler arasında yaratılan bu farklılık ikinci bilirkişinin hesap hatasından ileri gelmiş olup doğrusu ilk raporda belirtildiği üzere haftalık 9 saat fazla mesai yapıldığı yolundaki hesaplamadır. Bu nedenle davacının fazla mesai hesabının yeniden yapılarak karar vermek gerekmekte olup, hatalı karar bozulmalıdır.

3-Takdiri indirim nedeniyle reddedilen kısım yönünden davalı yararına avukatlık ücretine karar verilip verilemeyeceği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Gerek yasal, gerekse hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına avukatlık ücreti takdir edilip edilmeyeceği önem kazanmaktadır. Davanın açıldığı veya ıslah yoluyla dava konusunun artırıldığı aşamada, mahkemece ne oranda ve miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenememektedir.

5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirimler nedeniyle ve fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim yapılması durumunda reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Bu itibarla 743 sayılı Borçlar Kanununun 43 (TBK'nun 51.) 44 (TBK'nun 52.), 161/son ( TBK'nun 182/f) ve 325/son (TBK'nun 408.) maddelerinin uygulanmasında avukatlık ücretine karar verilmemesi gerekmektedir.

Somut olayda, mahkemece davacının talepleri sadece fazla mesai alacağı yönünden takdiri indirim nedeniyle reddedilmiş olup bu yönüyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmemesi gerekirken yazılı şekilde davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. O halde taraf vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.