Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/17377 K.2015/2732

Asliye Hukuk Mahkemesi Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı Bakanlık vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkili davacının iş sözleşmesinin devralan davalı işveren tarafından yazılı bildirimde bulunulmadan ve sebep bildirilmeden feshedildiğini belirtilerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık vekili davacının kendi işçileri olmadığı gibi diğer davalı şirketle de ilişiği bulunmadığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı ... ise davacıyla aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, ihaleyi kazanmalarıyla birlikte 111 işçiyle ihale gereği işe devam edildiğini ve bu sayının üzerine çıkılamayacağını, davacının veya Bakanlığın davacının işe başlatılması yönünde bir taleplerinin bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tanık beyanları ve davacının doğum iznine ilişkin belgeler değerlendirilerek davacının İş Kanunundan ve diğer mevzuattan kaynaklanan doğum iznini kullandığı, kullanım sırasında davalı şirket ve Sağlık Bakanlığı'nca mevzuata uygun herhangi bir gerekçe gösterilmeden ve yazılı ihtar yapılmadan mevzuata aykırı olarak haksız olarak işten çıkartıldığı, yapılan feshin haksız ve usule aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak kararda davacının hangi işveren nezdinde işe iadesine karar verildiği belirtilmediği gibi davalı Bakanlık harçtan muaf olduğu halde harçla sorumlu tutulmuştur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6'ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259.; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).

Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).

Somut olayda davacının temizlik işçisi olarak davalı asıl işveren Sağlık Bakanlığına bağlı ...

Devlet Hastanesinde değişen taşeron firmalar bünyesinde kesintisiz olarak yaklaşık 12 yıldır çalıştığı, davacının yasal doğum izninde bulunduğu dönemde alt işverenin değişmesine rağmen çalışmaya devam ettirildiğinin ve 31.03.2013 tarihinde ... koduyla -belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi- çıkışının yapıldığının SGK hizmet dökümünden anlaşıldığı, tanık beyanlarından 01.04.2012 tarihinde yeni ihaleyi alan davalı şirket yetkilisinin işçilerle yaptığı toplantıya davacının da çağırıldığı ve doğum nedeniyle ücretsiz izinde olmasının sorun olmayacağının davacıya ifade edilmiş olmasına rağmen işe başlatılmadığı,

davacının 11.04.2013 tarihinde işe devam ettirilmemesi ve özlük dosyasının iade edilmek istenmesi üzerine arkadaşı ... ile ücretsiz iznin iptali ile işe başlatılması yönünde talepte bulunduğu ancak arkadaşı ...'un işe başlatılmasına rağmen davacının işe başlatılmadığı ve davalı ... diğer işçilerle çalışmaya devam etmesi karşısında feshin geçersizliğine dair mahkeme gerekçesinin yerinde ve isabetli olduğu davalı Bakanlık vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Ancak mahkeme kararında davacının hangi işverene ait işyerine iade edildiğinin ve 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatından hangi işverenin sorumlu olduğu açıkça belirtilmemiştir. Bu yöne dair davalı Bakanlık vekilinin temyiz itirazı yerindedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca mahkeme kararı bozulup ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.