Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/17395 K.2014/23153

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 23.12.2014 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı taraftan gelen olmadı. Karşı taraftan davacı M.. B.. vekili Av.K.Ç.. geldi. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının 01.02.2010-05.03.2013 tarihleri arasında çalıştığını, 05.11.2012 tarihinde doğum iznine ayrıldığını, doğum izninde olduğu dönem içerisinde kendisinin yerine bir başka işçinin alındığını, yerine alınan işçinin müşterilerine kendisinin ayrıldığını söylediğini, 01.03.2013, 04.03.2013 ve 05.03.2013 tarihlerinde çalıştığını, ücreti ödenmediğinden şirket sahibi Refail ile telefonda konuştuğunu ve hakaret edilerek işten çıkarıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, prim ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının doğum sonrası işe devam etmediğini, devamsızlık nedeniyle sözleşmeyi kendilerini feshettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iş sözleşmesinin haksız olarak işveren tarafından feshedildiği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında feshin kim tarafından ne şekilde yapıldığı konusunda uyuşmazlık sözkonusudur.

Davacı çocuk doğurduğundan izinli olduğu dönemde de mailleşme suretiyle şirket işlerini yürüttüğünü, bu dönemde kendi yerine alınan Mesut isimli kişinin müdür olarak çalıştırıldığını ve Mesut'un iş yaptığı kişilere davacının işinin bittiğini söylediği, doğum sonrası işyerine başladığı 5 gün çalıştığı ama ücret ödeme günü kendisine ücret ödenmeyince yurtdışındaki patronla telefonda görüştüğünü ve hakaret edilerek işten çıkarıldığını iddia etmiştir. Davacı tanıklarının fesih konusunda bilgileri bulunmamaktadır.

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını iddia etmiş, sigorta çıkış kodu olarak istifa kodunu işaretlemiştir. Davalı tanıklarının da fesih süreci konusunda bilgileri yoktur.

Davacı kendisine hakaret edildiğini ve kovulduğunu iddia etmiş ise de, iddia ettiği olayın telefonda gerçekleştiği, sözleşmenin bu şekilde feshedildiği konusunda tanığı bulunmadığı, davalının ise devamsızlık yaptığını iddia etmesi, noterden mazeretlerini bildirmesinin istenmesi, sigortada çıkış kodu olarak kendisinin ayrıldığına yönelik 03 kodunu işaretlemesi karşısında davacının ödenmeyen ücret alacakları nedeniyle eylemli terk suretiyle kendisinin feshettiği anlaşıldığından kıdem tazminatının kabulü yerinde ise de, sözleşmeyi kendisi fesheden taraf ihbar tazminatı talep edemeyeceğinden ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

Somut olayda, davacının 05.11.2012-01.03.2013 tarihleri arasında doğum izninde olduğu anlaşılmasına rağmen bu dönem için de fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacağı hesaplanması hatalıdır. İlgili dönemler dışlanmak suretiyle hesaplama yapılmalıdır.

Diğer yandan davacının satış karşılığı prim usulü ile çalıştığı konusunda uyuşmazlık yoktur. Davacının sadece mesai saatleri sonrası yaptığı satışlardan değil mesai saatleri içerisinde yaptığı satışlardan da prim aldığı açıktır. Bu nedenle öncelikle fazla çalışmaya esas prim alacağının bir saate düşen kısmının bulunması için fazla çalışma süresi dahil aylık çalışma saati prim miktarına bölünmelidir.

Davacının haftalık 45 saat esasına göre aylık çalışma süresi 195 saat olacağından, bu sürenin üzerinde kalan çalışmalar fazla çalışma niteliğinde olmakla, davacı yaptığı satış karşılığı primin çıplak kısmını aldığından sadece ödenmeyen %50’lik kısım ile aylık maaşı üzerinden hesaplanacak fazla çalışma alacağı toplamının usulü kazanılmış hak dikkate alınarak hüküm altına alınması gerekirken bu yönden değerlendirme yapılmadan hüküm kurulması hatalıdır.