Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/17757 K.2015/15083

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı ... Bakanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı Bakanlığa bağlı Tugay Komutanlığı’nda yemekhane elemanı olarak çalıştığını iş akdini emeklilik nedeniyle sona erdiğini beyanla kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının hiçbir alacağı olmadığını, asıl işverenin dava dışı idare olduğunu, davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesini, esastan yapılacak inceleme ile de davanın reddine karar verilmesini, davalı ... Bakanlığı vekili, ihale edilen işin tali iş olduğunu, asıl işin savunma işi olduğunu, ... ile ... arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını savunarak davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece, davacının kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacakları taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında, davacının çalıştığı sürenin kesintili olup olmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kıdem süresinin ve tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120'nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır.

Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz.

Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

2822 sayılı Yasanın 42'nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez.

Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmelidir.

İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin (işyeri devri ayrık olmak üzere), asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır.

O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.

İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır.

Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir.

Somut olayda, davacı 20/09/2004-23/08/2012 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını iddia etmiştir. Mahkemece davacı işçinin çalışma süresi ... kaydına göre işe giriş ve işten ayrılış tarihleri esas alınarak 20/09/2004-23/08/2012 tarihleri arasında 7 yıl 11 ay 3 gün -tam süre- olarak kabul edilmiştir.

Davacının ... hizmet döküm cetveli incelendiğinde 20/09/2004-23/08/2012 tarihleri arasında alt işverenler nezdinde 2004 yılında 101 gün, 2005 yılında 347 gün, 2006 yılında 343 gün, 2007 yılında360 gün 2008 yılında 324 gün, 2009 yılında 343 gün, 2010 yılında 305 gün, 2011 yılında 305 gün ve 2012 yılında 160 gün olmak üzere toplam 2588 gün hizmet bildiriminin olduğu görülmektedir. Davacı tanığı ... 12/12/2013 tarihli celsedeki beyanında askerlerin olmadığı tarihlerde 15 gün boşluk olduğunu ve bu dönemlerde çalışma olmadığını, kendilerine çıkış verildiğini beyan etmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere dosyada, ... hizmet döküm cetvelinde çalışmaların kesintili olduğu anlaşılmış ve aynı zamanda davacı tanığı ...’in beyanında sevkıyat dönemlerinde çalışmaya 15 gün ara verildiği belirtilmiştir. Mahkemece tanıklar yeniden dinlenerek, davacının davalı işyerindeki çalışmaların kesintili olup olmadığı araştırılarak, davacının kıdem süresi belirlenip alacakların bu süreye hesaplanması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.