Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/17763 K.2015/660

İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalılar nezdinde çalışırken askerlik nedeni ile işten ayrıldığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece istek kısmen hüküm altına alınmış, davalı şirketin temyizi üzerine Dairemizin 21/11/2013 tarihli ilamı ile kısa karar ile gerekçeli karar arasındaki çelişki nedeni ile sair temyiz itirazları incelenmeden bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, çelişkiyi gidermiş ve bozma öncesi delillere göre davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükme esas alınan üçüncü bilirkişi raporunda davacının davalı Bakanlığın asıl işverenliğinde davalı şirketin alt işverenliğinde 01/01/2008-31/07/2011 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak davacının iş sözleşmesini feshinden sonra alacaklarının ödenmesini talep ettiği İl Sağlık Müdürlüğü davalı şirket ile yapılan 01/01/2009-31/12/2011 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan hizmet alım sözleşmesinin Aile Hekimliği uygulamasına geçilmesi nedeni ile 31/12/2010 tarihinde feshedildiğini belirtmiştir. İşe giriş bildirgelerinde davalı şirketin işyeri adresi 31/12/2010 tarihine kadar hizmet alım sözleşmesi kapsamında yürütülen iş olarak gösterilmiş iken,

02/01/2011 tarihli işe giriş bildirgesinde davalı şirketin adresi "... Mah. ... Sk. ... Apt. ..." olarak yazılmıştır. Keza ücret bordrolarında da aynı durum sözkonusudur. Tanık beyanları ise davacının ne zamana kadar davalı Bakanlığın işini yaptığını tespit etmek mümkün değildir. Bu itibarla davacının askere gidene kadar davalı ...na bağlı İl Sağlık Müdürlüğü'den alınan hizmet alım sözleşmesinde yazılı işte çalışıp çalışmadığı kesin ve tereddüde neden olmayacak şekilde belirlenmelidir.

Davacının 31/12/2010 tarihine kadar davalı Bakanlığın asıl işverenliğinde çalıştığının anlaşılması halinde davalı Bakanlık davacının kıdem tazminatından bu süre ile sınırlı olmak üzere sorumlu tutulacak, davalı şirket ise tüm süre üzerinden

hasaplanacak kıdem tazminatı ile yükümlü olacaktır.

Öte yandan davacının ücreti 31/12/2010 tarihine kadar asgari ücretin üzerinde iken, 01/01/2011 tarihinden itibaren asgari ücret olduğu ve ücretinin düşürüldüğü görülmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 62.maddesine göre işçinin rızası dışında her

ne suretle olursa olsun ücretinde eksiltme yapılması mümkün olmadığından davacının ücretinin 1255,50 TL'den asgari ücrete düşürülmesine muvafakat edip etmediği araştırılmalıdır. Davacının ücretindeki eksiltmeye muvafakatinin olduğunun anlaşılması halinde davalı şirketin tüm süre üzerinden kıdem tazminatı asgari ücret üzerinden; aksi halde brüt ücretinin 1255,50 TL olduğu kabulüne göre hesaplanma yapılarak, davalı Bakanlığın sorumluluğunun, davacının 31.12.2010 tarihine kadar geçen hizmet süresi ile sınırlı olacak şekilde karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

Davacının ödenmeyen ücreti de ücret konusundaki belirsizlik açıklığa kavuşturulduktan sonra brüt 1255,50 TL veya asgari ücret dikkate alınarak belirlenmelidir.

O halde davalıların bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.