Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/17873 K.2015/5152

Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekili; davalı ile alt işveren olarak görülen şirket arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, iş akdinin davalı işverence haklı bir sebebe dayanmaksızın işverence feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı şirket işçisi olmadığını ve alacaklardan davalının sorumlu olmayacağını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının çalışma şekli ve süresi buna bağlı olarak kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığı, hususlarında uyuşmazlık söz konusudur.

Dosyada bulunan SSK kayıtlarına, davacı tanık anlatımlarına ve özellikle tarafların kabulünde olduğu üzere, davacı işçi yıllardan beri işyeri uygulaması ile iş olduğunda işe çağırılmakta ve çağrıldığı günler için ücret ödenmekte ve SSK primi de çalışılan süreye göre yatırılmaktadır. Davacı işçi iş verilmediği günlerde zamanını işyerinde geçirmemektedir. Davacı işçi İş Kanunu’nda tam olarak karşılamasa da çağrı usulü bir çalışma şekline göre çalışmaktadır.

Davacının aralıklı çalıştığı kabul edilmelidir. Bu tür çalışmada çalışılmayan günlerin kıdemden sayılması mümkün değildir.

Bu nedenle davacının fiilen çalıştığı süreler SGK hizmet döküm cetvelinden tespit edilerek davacının toplam çalışma süresi belirlenmeli, bu süre 1 yılın altında kalıyorsa kıdem tazminatı talebi reddedilmeli, 1 yıl ve daha fazla çalışma söz konusu ise kıdem tazminatı talebi kabul edilmeli, belirtilen şekilde bulunan hizmet süresine göre hak kazanılan ihbar öneli belirlenip ihbar tazminatı hesaplattırılıp hüküm altına alınmalıdır. Aksine uygulama ile hüküm kurulması hatalıdır.