Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/17997 K.2015/13532

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı K.. A.. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 2010 yılı Aralık ayı ücreti ile çalışma döneminin tamamına ait fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini 21.01.2011 tarihinde haklı nedenle feshettiğini, T.. T.. Kurumu A.... Müessese Müdürlüğünün kadrolu işçileri ile aynı koşullarda ve aynı işyerinde çalıştığından eşit işe eşit ücret ilkesi gereği taleplerinin aynı işi yapan T.. T.. işçisinin ücreti üzerinden hesaplanması gerektiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı T... T... K.... Genel Müdürlüğü, İş Kanunu'nun 5538 sayılı Kanun ile değişik 2. maddesi uyarınca davacının T.. T.. işçilerinin haklarından yararlanma iddiasının hukuka aykırı olduğunu, davalı şirket ile aralarındaki hukuki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket, davacı işçinin feshinin haksız olduğunu, davacının iş sözleşmesinin, mazeretsiz olarak işe devamsızlığı nedeniyle 21.01.2011 tarihinde şirket tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesi uyarınca feshedildiğini, davacının T.. T.. işçilerinin aldığı ücretlerin uygulanması gerektiği iddiasının hukuki bir gerekçesi bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin 21.01.2011 tarihinde davacı tarafça feshedildiği, fesih tarihi itibari ile ücret alacağının ödenmediği anlaşılan davacının iş sözleşmesini feshinin 4857 sayılı Yasanın 24/II maddesi kapsamında haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve yapıyorsa ne kadar fazla mesai yaptığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

HMK'nun 26. maddesine göre hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.

Somut olayda, davacının dava dilekçesinde hafta tatili ücreti talebi olmadığı halde, mahkemece hükme esas alınan İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Öğretim Üyesi Doç.

Dr. M...K....dan alınan 14.04.2014 tarihli rapor ile 12.07.2014 tarihli ek raporda, bilirkişi tarafından, fazla mesai hesabı yapılırken, davacının 3'lü vardiya sistemine göre çalıştığı ancak, 08.00-16.00 vardiyasında çalıştığı zamanlar haftanın 6 günü 2 saat fazla çalıştığı, bu nedenle 3 haftada bir hafta, 08.00-18.00 saatleri arasında 10 saat çalışıp 1 saat ara dinlenmesi kullandığını bu nedenle günlük mesaisinin 9 saat ve haftalık mesainin de 54 saat olduğunu, diğer haftalarda 45 saat ve üç haftada bir hafta tatilinde de 7,5 saat çalışması nedeniyle 3 haftada toplam 151,5 saat çalıştığını,

bunun 3’e bölünmesi sonucunda haftalık 50,5 saat çalıştığını ve haftalık fazla mesainin 5,5 saat olduğunun kabulüyle hesaplama yapılmış ve mahkemece de bu rapor hükme esas alınmıştır. Ancak bu hesaplama taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuştur. Bu nedenle, davacının hafta tatili talebinin olmaması nedeniyle, fazla mesai hesabına üç haftada bir hafta tatili çalışmasının katılması mümkün değildir.

Ayrıca, işyerinde denkleştirme usulünün uygulandığına dair dosyada beyan ve bilgi bulunmadığından 3 haftanın hesabının ortak yapılıp sonrada 3’e bölünmesi usulü de hatalı bir usuldür.

Yüksek Yargıtay’ın bir çok kararında K... İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye bağlı işçilerin fazla mesai yapıp yapmadığına dair birbiri ile çelişkili karar ortaya çıktığı gözlenmiştir. Bu karmaşanın giderilmesi için dosya içeriğine ve dinlenilen tanık beyanlarına göre bir belirleme yapılması gerekli olmuştur.

Dosya içeriğinden işyerinde, davacının 3’lü vardiya sistemine göre çalıştığı, ancak sadece gündüz vardiyasında yani 08.00- 16.00 vardiyasında her gün 2 saat fazla çalıştığı, bu nedenle günlük mesainin 10 saat olduğu ve bundan 1 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 6 günlük çalışmasının 54 saat olduğu ve bundan haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saatin çıkarılması sonucunda haftalık fazla mesaisinin 9 saat olduğu ve davacının yılda en fazla 17 hafta fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, bu hususları gözönünde tutarak fazla mesai hesabının yapılmasını sağlamak ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.