Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/18179 K.2015/1450

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işçi, işe iade kararının 11.09.2013 tarihinde kesinleşmesi üzerine işe iadesine karar verilen ortak girişim .......... Tem ve Sofra Hizm. Tic. Ltd. Şti. ve .......... Tur. ve Tic. Ltd. Şti. işyerine ayrı ayrı Adana 7. Noterliğinin 20.09.2013 tarih ve 19864 sayılı ihtarnamesi ile işe iadesini sağlamak için başvurduğunu, 26.09.2013 tarihinde ................ Ltd. Şti'ne tebligat yapıldığını ancak ...........Ltd.

Şti.'nin kararda ve ticaret sicilinde belirtilen ...........Mah. .......... Sok. ............

Sitesi ............./Bolu adresine tebligat çıkartılmasına rağmen adresin boş olması ve taşındığının belirtilmesi ancak yeni adresinin bilinemediği gerekçesiyle teligatın bila ikmal iade olunduğunu, üzerine düşen görevi yaptığını ve davalı ..........nin de süresi içerisinde işe başlatma için davet etmediğini ve cevap vermediğini belirterek feshin geçersizliği nedeniyle işe başlatmama ve boşta geçen süre alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı ........... Elektrik Dağıtım A.Ş. cevap süresinin uzatılması talebinde bulunmuş, 13.01.2014 tarihinde cevap süresinin 2 hafta uzatılmasına rağmen cevap dilekçesi vermemiştir. Yargılamada vekille temsil edilmiştir. Diğer davalı şirket ise cevap dilekçesi vermediği gibi duruşmalara da katılmamıştır.

Mahkemece, davacının yasal 10 günlük süre içerisinde Adana......... Noterliğinin 20/09/2013 tarih, ......... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile onama kararı doğrultusunda işe iadesine, aksi halde 4 aylık brüt ücret ve 4 aylık haksız fesih tazminatı talebinde bulunduğu ve buna ilişkin ihtarnamenin işe iadesine karar verilen ortak girişimin ortaklarından olan .......... Temizlik ve Sofra Hizmetleri Tic. Ltd.

Şirketine 26/09/2013 tarihinde tebliğ edildiği, ortak girişimin diğer ortağı olan .......... Turizm ve Tic. Ltd. Şti'ye ise çıkartılan tebligatın adı geçen şirketin adresten taşınması nedeni ile iade edildiği, davacı tarafça ........

Şirketine tebliğ edilemediğinden bahisle davayı açmak zorunda kaldıkları dava dilekçesinde belirtilmiş ise de davacının işe başlatılmaya ilişkin başvurusunun usulüne uygun tebliğ edilmediği, İşe başlatılma başvurusu usulüne uygun tebliğ edilmeyen işverenin işe başlatma yükümlülüğünden söz edilemeyeceği, davacı tarafça işe başlatılmak için ortak girişimin her iki işverenine de usulüne uygun başvuruda bulunmadan işverenin işe başlatma yükümlülüğünün söz konusu olamayacağı, iş sözleşmesinin feshinin ise işverenin işe başlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sureti ile gerçekleşeceği,

İş sözleşmesinin feshedilip edilmediği ortaya çıkmadan feshe bağlı hakların dava konusu edilmesinin mümkün olmadığı buna göre dava konusu tazminat ve alacak bakımından dava açma koşulu gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir.

Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı pirim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda, mahkemece, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra süresi içinde davacı işçi tarafından işe başlatılması için yapılan başvurunun ortak girişimi oluşturan diğer ortağa tebliğ edilememiş olması nedeni ile işe başlatıp başlatmayacağının ve feshin, tebligatın usulüne uygun tebliği ile gerçekleşeceği ve usulüne uygun yapılmış bir tebliğin bulunmadığı gerekçesi ile işe iade sonrası isteklerin reddine karar verilmiştir.

İşe iade kararından sonra, işçinin işe başlatılmak için işverene yapacağı başvurunun ne şekilde olacağı hususunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. İspat edilmesi kaydı ile sözlü olarak dahi işe başlatılma iradesinin işverene ulaştırılması mümkündür.

Dosya kapsamından, davacı işçinin işe iade başvurusunu Adana .......Noterliğinin 20.09.2013 tarih ve .......... sayılı ihtarnamesi ile yaptığı, adi ortaklığı oluşturan ortaklardan ..........Şirketine işe başlatılmaya ilişkin usulüne uygun tebligat yaptığı ve işe başlama iradesini ortaya koyduğu anlaşılmıştır. Ortak girişimin diğer ortağı ........... Ltd.

Şirketinin ticaret sicilinde ve işe iade kararında belirtilen adresine gönderilen tebliğin, adresten taşınması nedeniyle (yeni adresi belirlenemediğinden) adreste bulunamaması nedeniyle tebligat yapılamamasının sorumluluğu davacıya yükletilemez. Adi ortaklığı oluşturan diğer ortağın da işe başlatma yükümlülüğü bulunmaktadır.

Mahkemece, işin esasına girilerek davacının talepleri ile ilgili bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmiş olması hatalıdır.