Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/18535 K.2015/12321

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Davacı temyizi yönünden;

6100 sayılı HMK'nun geçici 3.madde 1.fıkrasına göre; “Bölge Adliye Mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2'nci maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2.fıkrasına göre; Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 427 ilâ 454'üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

HMK.'nun 433.maddesinde temyiz dilekçesinin, hükmü veren mahkeme aracılığıyla karşı tarafa tebliğ olunacağı, tebliğ tarihinin temyiz dilekçesinin dosyada kalan aslına işaret edileceği, karşı tarafın tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde cevap dilekçesini hükmü veren mahkemeye veya bu mahkemeye gönderilmek üzere başka bir mahkemeye verebileceği, cevap verenin, hükmü süresinde temyiz etmemiş olsa bile cevap dilekçesinde hükme ilişkin itirazlarını bildirerek temyiz isteğinde bulunabileceği bildirilmiştir.

Somut olayda davalının temyiz dilekçesi davacı vekiline 06.08.2014 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Davalının temyiz talebinin 10 günlük temyiz süresinin son günü olan 18.08.2014 tarihi geçtikten sonra 26.08.2014 tarihinde yapıldığı temyiz defterine kayıt ve harç makbuzlarından anlaşıldığından, davacının katılma yoluyla temyiz talebinin HUMK'nun 432/4.maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle REDDİNE,

2-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

3- Davacı, davalı işyerinde 05.08.2006-17.09.2009 tarihleri arasında sezonluk sulama işçisi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini bildirerek kıdem, kötüniyet ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda aynı işyerinde çalışmış olan davacı tanığı ..'ın hafta tatiline ilişkin “Bizim hafta talilimiz Pazartesi günü olurdu, Pazartesileri çalışmazdık ancak acil bir şey olur biryere su basılması gerekirse çalıştığımız olurdu, bu sık sık olmazdı önemli bir şey olduğunda olurdu” şeklinde beyanda bulunduğu, davalı tanıklarının da davacının haftada 6 gün çalıştığını beyan ettikleri anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacı tanığı ..'ın beyanlarından bazı hafta tatillerinde çalışıldığı anlaşılsa da mevcut beyandan bu çalışmaların hangi sıklıkta olduğu anlaşılmadığından tanığın beyanı hesaplama yapmaya elverişli değildir. Buna rağmen bilirkişi tarafından davacının bütün hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması ve bu raporun mahkemece hükme esas alınması hatalı olup bozma nedenidir.

4- İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

Somut olayda davacının davalı işyerindeki çalışma süresi 1 yıl 4 ay 22 gün olarak hesaplanmıştır. Davalı iş akdini eleman fazlası bulunduğu gerekçesi ile feshettiğini kabul etmiş, bunun üzerine mahkemece davalı tarafından davacıya 56 günlük ücreti üzerinden ihbar tazminatı ödenmesine hükmedilmiştir. Oysa 4857 sayılı İş Kanunu 17/2-b maddesine göre işyerindeki çalışma süresi altı ay ile bir buçuk yıl arasında olan işçinin iş akdinin feshi için fesihten önce 4 haftalık bildirim süresi öngörülmüş olup, bu sürelere uyulmaksızın iş akdinin feshedilmesi durumunda bu süreye ilişkin tazminat ödeneceği hükmü düzenlenmiştir. Buna göre davacının ihbar tazminatı 28 günlük ücret üzerinden hesaplanması gerekirken, 56 günlük ücret üzerinden hesaplanmış olması hatalı olup bozma nedenidir.