Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/18614 K.2015/11657

İş Mahkemesi Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekellerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde 6.7.2011-19.10.2011 ve 6.4.2012-14.10.2013 tarihleri arasında sıcak şefi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini bildirerek ihbar tazminatı ile fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının aldığı aylık ücretin ne kadar olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı sıcak şefi olarak çalıştığını beyan ederek aylık net 1.700,00 TL. ücret aldığını iddia etmiş, davalı davacının ücretinin imzalı bordrolarda belirtildiği üzere 1.258,91 TL. olduğunu savunmuş, mahkemece davalı savunmasına itibar edilerek hesaplamarda bordrolarda yazılı ücret miktarı esas alınmıştır.

Taraflar arasında ücret hususunda çekişme bulunup bu durumda yukaırda açıklandığı üzere tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Her ne kadar Alanya Ticaret Odası'ndan emsal ücret seviyesi istenmiş ve buradan davacının asgari ücret seviyesinde ücret alabileceği bildirilmiş ise de, bu oda genel nitelikte bir oda olup Dairemizce incelenen emsal dosyalardan anlaşıldığı üzere Alanya Ticaret Odası'ndan gelen cevaplarda işçilerin mesleği ve kıdemi ne olursa olsun asgari ücret seviyesinde ücret alındığının bildirildiği ve incelemenin yeterli seviyede yapılmadığı anlaşılmakla, buradan gelen emsal ücret araştırmasına itibar edilmemelidir.

Bunun yerine turizm bölgelerinde faaliyette olan meslek ile ilgili oda ve kuruluşlar nezdinde emsal ücrt araştırması yapılmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden davacının ücret seviyesinin eksik araştırma ile belirlenmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Taraflar arasında davacının giydirilmiş ücretinin doğru hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kıdem ve ihbar tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem ve ihbar tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.

Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler hesaplamada dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir.

Somut olayda bilirkişi tarafından davacının giydirilmiş ücreti hesaplanırken, işyerinde yemek verildiğinden bahisle, kaç öğün yemek yendiği ve öğün başına yemek ücretinin kaç lira olarak kabul edildiği belirtilmeden, aylık ücrete 150,00 TL. yemek ücreti eklenmiştir. Oysa gerek davacı, gerekse davalı tanık beyanlarına göre davacı işyerinde üç öğün yemek hakkından faydalanmaktadır. Bu nedenle bilirkişi raporu bu yönden hatalıdır. Yapılacak fesih tarihindeki rayiç yemek ücreti üzerinden günlük üç öğün yemek fiyatı hesaplanarak, aylık çalışılan gün sayısı ile çarpılmak suretiyle çıkacak sonuç, temel ücrete eklenmelidir. Mahkemece buna dikkat edilmeksizin davacının giydirilmiş ücretinin eksik hesaplanmış olması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacı işçinin fazla çalışma ücreti konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda davacının fazla mesai ücreti, haftada 6 gün, 7.30-21.30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmesine rağmen Yargıtay uygulamaları gereği günde 3 saatten haftada da 18 saatten çok fazla mesai ücreti hesaplanamayacağı gerekçesi ile haftalık 18 saat fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Öncelikle bu kabul hatalı olup dosya kapsamına göre yukarıda belirtilen ispat kuralları çeçevesinde davacının 18 saatten çok fazla mesai yaptığının tespiti ve hesaplanması mümkündür.

Diğer yandan tüm dosya kapsamında davalı işyerinde antreli çalışma sistemi uygulandığı anlaşılmaktadır. Tanık beyanlarından davacının antreye çıkıp çıkmadığı anlaşılamamaktadır. Yapılacak iş tanıklar yeniden dinlenerek davacının antreye çıkıp çıkmadığı açığa kavuşturularak çıkacak sonuca göre fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

Mahkemece bu hususlara dikkat edilmeksizin fazla mesai ücretine ilişkin olarak hatalı kabul ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması isabetli olmayıp bozmeyı gerektirir.

5-Gerekçeli kararda bilirkişi tarafından yapılan hesaplama yönteminin hatalı olduğu gerekçesi ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti hesaplamalarının mahkeme tarafından yapıldığı belirtilmiştir. Gerekçeli karar incelendiğinde mahkemece yapıldığı ifade edilen hesaplamaların sadece “örneğin...” ibaresi ile başlayan bazı hesaplama tanımları yapıldığı ve tüm hesaplamanın denetime elverişli şekilde karara yansıtılmadığı anlaşılmaktadır. Yapılacak iş bu alacakların hesabının gerekirse hesaplama tabloları da kullanılmak suretiyle denetime elverişli yapılmasıdır. Mahkemece yapılan fazla mesai ve genel tatil ücreti hesaplamaları denetime elverişli olmayıp bozma nedenidir.