Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/18789 K.2015/589

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... İnşaat Elek. Mak. Taş. Tar. İşl. Bilgisayar Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ... İnş. Şirketinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalıların oluşturduğu ... İş Ortaklığına ait işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin 11.02.2009 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı ... Ltd. Şirketi, davacının şirket işçisi değil, şirketin de ortak olduğu ... İş Ortaklığının işçisi olduğunu, davacının dayandığı yazıda ortaklardan ... Ltd. Şti. yetkilisinin imzası söz konusu olmadığından feshin hukuken geçersiz olduğunu ve bu geçersiz feshe dayalı olarak 1 aydan fazla süre işe devam etmeyen davacının hak isteminde bulunmasının mümkün olmadığını, davalı Makyal Şirketi ise davacının işi ve işyerini kendisinin terk ettiğini, bu nedenle ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı H.. K..’ın davalılara ait işyerinde 26.05.2006 tarihinde çalışmaya başladığı, davacının iş akdinin 11.02.2009 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak fesih edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacının, davalı şirketlerin kurduğu ortaklık nezdinde, ... yapılan villa inşaatlarında inşaat işçisi olarak çalıştığı, çalışmanın davalı şirketler ile Amerikan ihale makamının anlaşamaması nedeniyle inşaata bir süre ara verildiği, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücreti yönünden Kasım-Aralık 2008, Ocak-Şubat 2009 tarihlerinde işyerinde çalışan olmadığı, işçilerin işyerine gelerek işveren emrinde hazır bekledikleri bildirilmiş, ayrıca İncirlik Üssüne giriş ve çıkışların saat 19.00'dan sonra mümkün olmadığı en geç bu saatte işe son verildiği,

bu saatten sonra kimsenin içeri alınmadığının ileri sürülmesine göre ... Komutanlığına yazı yazılarak işçilerin işe giriş çıkış saatlerini gösterir kapı kayıtlarının getirtilip fazla çalışma ve hafta tatili alacağı yönünden gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Kabule göre de davacı ayda üç hafta tatilinde çalıştığını ileri sürmesine rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Hakim HMK.’nın 26.maddesine göre taleple bağlı olup talepten fazlasına hükmedemez. O halde davalı ... Şirketi vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.