Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/1976 K.2014/10474

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, Mersin 3.İcra Müdürlüğü'nün 2012/9378 sayılı takip dosyasında yapılan icra takibine davalı tarafın itiraz ettiğini, itiraz üzerine icra takibinin durduğunu öne sürerek haksız itirazın iptalini ve % 20'dan aşağı olmamak icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar vekilleri, ayrı ayrı davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, davacının 3 ay 19 günlük ücret ve diğer alacakları yönünden icra takibinin devamına karar vermek gerektiği, ancak davacının işe başvuru yaptığı tarihte davalı M.. B..'na bağlı Park ve Bahçeler Müdürlüğü'nden ihale ile "Personel Hizmet Alımı" işini alan taşeron alt işveren "SFM Mühendislik..... Ltd.

Şti" unvanlı işveren yanında fiilen çalıştığı anlaşıldığından işe başlama başvurusunun samimi olmadığı, bu nedenle davacının işe başlatmama tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, her ne kadar davacı ve davalı vekili tarafından icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de; alacağın likit olmaması sebebiyle tarafların icra inkar tazminatı taleplerinin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın, kısmen kabulüne; davalıların Mersin 3.İcra Müdürlüğünün 2012/9378 sayılı takip dosyasında yapmış oldukları itirazın kismen İptali ile;

takibin 2.394,09 TL "3 ay 19 günlük ücret ve diğer hak alacakları" yönünden devamına, 3.737,20 TL "4 aylık iş güvencesi tazminatı" talebi yönünden takibin iptaline, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine, davacı ve davalıların icra inkar tazminatı taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının işe iade başvurusunda samimi olup olmadığı ve işe başlatmama tazminatı hak edip etmediği hususu uyuşmazlık konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Somut olayda; dosya içeriğinden, davacının davalılar aleyhine Mersin 1. İş Mahkemesi'nde açtığı işe iade davasında davacının davalı Mersin Büyükşehir İmar İnşaat Ticaret A.Ş'de işe iadesine, 4 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı ve en çok 4 aya kadar boşta geçen süre alacağından her iki davalının da sorumlu tutulmasına karar verildiği,

kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 11/06/2012 tarih 2012/18153 E- 2012/20108 K sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, Yargıtay Kararı'nın 27.07.2012 tarihinde davacı vekiline tebliği üzerine davacı vekilince aynı tarihte ve süresinde davalılardan Mersin Büyükşehir İmar İnşaat Ticaret A.Ş'ye başvurularak davacının eski işine iadesinin sağlanmasının istendiği ancak davacının bir aylık yasal süresi içinde işveren tarafından işe başlatılmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, davacı tarafından yöntemine uygun ve süresinde işe iade başvurusunda bulunulmasına rağmen işveren tarafından davacının süresinde işe başlatılmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere işçinin işe başvurusunda samimi olup olmadığının değerlendirilebilmesi için öncelikle işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverence işe davet edilmiş olması gerekir.

İşverence işe davet edilmeyen işçinin bu aşamada gerçek amacının ne olduğunun araştırılması sonuca etkili değildir. Mahkemece, davacının işe başlatmama tazminatı isteme koşullarının oluştuğu gözetilmeden verilen karar isabetsizdir.

2-Taraflar arasında işçilik alacaklarıyla ilgili olarak yapılmış olan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasında davacı lehine icra inkâr tazminatına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilir. İcra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Yasanın 8 inci ve 28 inci maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkâr tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K).

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkâr tazminatı ödemekle yükümlüdür.

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkâr tazminatına hükmedilmelidir.

İcra inkâr tazminatı, asıl alacak bakımından söz konu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, Borçlar Kanununun 104/son maddesi ile 3095 sayılı Yasanın 3 üncü maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde, asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmelidir.

Somut olayda işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlar olduğundan alacağın likit olmadığından sözedilemez.

Hal böyle olunca, İ.İ.K. 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Yasanın değişikliğe ilişkin maddesi Resmi Gazetede yayımlandığı 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği ve İİK.'nun 67/2.maddesindeki düzenleme emredici olup kamu düzenini ilgilendirdiğinden yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal etkisini göstereceğinden tamamlanmamış tüm hukuki durumlara uygulanması gerekeceği dikkate alındığında, davacı yararına %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, alacağın likit olmadığı gerekçesiyle icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.