Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/19893 K.2015/27

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki

temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde bar garsonu olarak çalıştığı, fazla mesai yapmasına karşın bedelinin ödenmediğinden bahisle fazla mesai alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının genel olarak 3'lü vardiya sistemine göre çalışması nedeniyle fazla mesai yapmadığını, yaptığı zaman ücretinin ödendiğini bu hususta puantaj cetvellerinin imzalı olduğunu, hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep

etmiştir.

Mahkemece, davacının fazla mesai yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının fazla mesai alacağının hesaplanma usulü hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı

ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz.

İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

4857 sayılı Yasanın 41'inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak

belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; tanık beyanlarına göre davacı tanıkları günlük 12 saat, davalı tanıkları 8 saat çalışma yapıldığını bildirdiği, bu beyanlarının ortalamalarının 10 saat olduğu ve 1 saat ara dinlenmesi ile günlük 9 saat çalıştığı ve haftalık 9 saat fazla çalışma yapıldığı kabulüyle, sadece Nisan-Ekim dönemi olan yaz sezonu için hesaplama yapıldığı bildirilmiştir. Ancak dosyada bulunan 26.09.2012 tarih ve 60 sayılı Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunda, davacının 12 saat haftalık fazla mesai yaptığı ve serbest zaman kullanımları ve ödemeler mahsup edildikten sonra fazla mesai hesabının gerektiği belirtilmiştir.

Davalının söz konusu rapora itiraz etmemesi nedeniyle raporun kesinleştiği hususu dikkate alındığında; bilirkişi tarafından davacının haftalık 12 saat fazla mesai yaptığı kabulüyle ve dosyaya sunulan serbest zaman kullanımlarına dair izin belgeleri de bu hesaplamadan düşülerek yeniden fazla mesai hesabının yapılması ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde verilen karar hatalı olup bozma nedenidir.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.